La frustración en los delitos de mera actividad
| Autor | Juan Sebastián Vera Sánchez |
| Cargo | Egresado y Ayudante de la Cátedra de Derecho Penal, Escuela de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 243-256 |
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Es asumido por la doctrina penal tradicional chilena que en los delitos de mera actividad no cabe frustración en virtud de que éste en su configuración tendría ausente como elemento del tipo el "resultado". Lo anterior ha llevado a que si una persona realiza todo lo necesario para que un hurto se consuma-por ejemplo-, y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad, aún cuando se haya realizado todo lo necesario para la consumación, esa conducta sólo puede ser sancionada a título de hurto tentado. De esta manera se sitúa en el mismo lugar jurídico a quien ejecuta parcialmente la conducta que a quien la ejecuta completamente. Así el que entra en un lugar y es sorprendido tomando la cosa (cuyo valor sea superior a media unidad tributaria mensual en virtud de lo que establecen las leyes 19.950 del 5 de junio de 2004 y 20.140 del 30 de diciembre de 2006) con la intención de hurtarla tiene la misma pena del aquel que es sorprendido por la policía a las afuera del recinto cuando ya se ha llevado la cosa. Esta desarmonía se acrecienta si se toma en consideración el "desvalor de resultado" de las conductas, porque es evidente que en el segundo caso hay un mayor riesgo de afectación para el bien jurídico que en el primero, lo cual debería reflejarse en distintas penalidades. Esta cuestión, que a primera luces aparece como una discusión teórica, tiene importancia de momento que hay figuras típicas como el delito de injuria que también se conceptualizan como de "mera actividad" al igual que otras establecidas en leyes especiales que se asocian a bienes jurídicos de carácter supraindividual. Todas las aristas anteriores hacen meritorio revisar las bases de la doctrina tradicional sin pretender un trabajo excluyente ni exhaustivo digno de una obra mayor que excedería los límites de este estudio.
La terminología de delitos de simple actividad y de resultado tiene su origen en Alemania. Es la consecuencia de las críticas que se le hicieron a la denominación italiana que distinguía entre delitos formales y materiales. Así, el jurista italiano CARRARA sostiene que "los primeros se consuman con una simple acción del hombre, que basta por sí sola para violar la ley; los segundos, para ser consumados, tienen necesidad de que se produzca determinado resultado, que es lo único en que advierte la infracción de la ley"1. Por su parte, el jurista alemán VON HIPPEL esgrime críticas a la denominación anterior en el siguiente sentido: "es indudable que en ambos casos se trata de ataques materiales contra intereses jurídicamente protegidos"2. Por otro lado, también en todos los delitos - incluyendo a los materiales- siempre hay un ataque formal a la ley3. MIR PUIG pone el acento de esta distinción en si el tipo exige o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.4 En los delitos de mera actividad no es necesario"
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POLITOFF, POLITOFF/MATUS, NOVOA Y GARRIDO MONTT identifican la idea de resultado ausente en los delitos formales con una "alteración o modificación del mundo exterior o material" exigida por el tipo, reconociendo en ella la necesidad de la existencia de un vínculo causal o relación de causalidad. Este resultado tiene que ser "distinto de la actuación del sujeto activo"5, "separado de la conducta que lo causa"6, "diverso al cambio que es inherente a la simple ejecución de la acción"7 o "materialmente separable de la conducta misma"8. POLITOFF se refiere a esta clasificación, sosteniendo que "los delitos formales son aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con indicar una acción u omisión específica; los delitos materiales, aquellos que abarcan la producción de un resultado"9. NOVOA afirma que son delitos de simple actividad "aquellos que se consuman con un puro comportamiento humano, sin que sea necesario, además, que se ocasione una alteración en el mundo exterior, diferente de la actuación misma del sujeto activo"10, y los delitos con resultado externo son "aquellos que para su consumación exigen una alteración física en el mundo exterior, distinta de la actuación del sujeto activo"11. GARRIDO MONTT sostiene que en los delitos de mera actividad el tipo se satisface con la acción descrita, mientras que en los de resultado, "para que el resultado se dé es necesario que se produzca un efecto material independiente de la acción realizada, pero vinculado causalmente con aquella"12. BULLEMORE/ MACKINNON sostienen que los delitos formales o de simple actividad son "aquellos cuya comisión depende de la sola realización de la conducta prohibida por la ley, con prescindencia de cualquier resultado". "Se refieren a casos en que no existen objetos materiales del resultado y se trata más bien de bienes jurídicos inmateriales o intangibles"13.
Desde esta perspectiva, podemos extraer una definición de delitos de resultado y de mera actividad con base en a los elementos comunes proporcionados por la doctrina14. Así, serían delitos de resultado aquellos en que el tipo exige para su consumación, la realización de un resultado como efecto de la conducta, claramente distinta de esta última, pero vinculado a aquella por una relación de "causalidad ontológica"15 . Por su parte, este resultado puede ser material- como modificación en el mundo exterior-, o inmaterial o normativo - cuya comprobación se extrae luego de valorar situaciones jurídicas-. Los delitos de mera actividad serían aquellos en que para su consumación no sePage 245 exige un resultado típico y se consuman con la realización de la conducta descrita en el tipo.. Es decir, en estos últimos, el resultado- entendido así - estaría ausente del tipo.
Los autores han respondido a esta pregunta en varios sentidos. Un primer sentido se vincula con la relación de causalidad. Todos los juristas están contestes en que la relación de causalidad se vuelve especialmente problemática, al menos, sólo en los delitos de resultado16. Otros, por su parte, estiman que está ausente en los delitos de mera actividad17. En uno u otro caso, relación de causalidad y, consecuentemente, imputación objetiva estarán especialmente presentes sólo en los delitos de resultado18. Un segundo sentido se relaciona con el iter críminis. Se ha considerado, de forma casi unánime por los autores, que sólo los delitos de resultado admiten frustración 19.
Estos son los aspectos más importantes presentes en la doctrina nacional. Sin embargo, se ha señalado que hay diferencias en otras materias, como en el tempus delicti 20, en materia de prescripción, determinación de la ley previa aplicable al delito, etc., señalándose, en general, que el acaecimiento del resultado - en los delitos de resultado- es lo determinante para responder a los aspectos anteriores21.
En la doctrina europea, se han establecido otras diferencias. Algunos autores han llegado a afirmar que los delitos de mera actividad sólo pueden ser cometidos dolosamente, rechazando su comisión imprudente22. Junto con ello, se ha entendido que no cabe en los delitos de simplePage 246 actividad la comisión por omisión23, ni la autoría mediata24 (considerándolos delitos de propia mano), etc.
Para nuestro trabajo, se torna relevante la importancia de la distinción que la doctrina penal ha hecho notar en materia de iter criminis. Sólo en los delitos de resultado se reconoce la posibilidad de frustración. Sin embargo, a la luz de algunas sentencias de nuestros tribunales ha surgido el cuestionamiento de si es posible admitir la frustración en los delitos de simple actividad, lo cual nos obliga a revisar los fundamentos de la negación inicial, premisa que es categórica en la doctrina.. Esto nos va a llevar a desarrollar - aunque sea de manera esquemática- el tema de la frustración en el derecho penal.
Las legislaciones más modernas han abogado por la supresión de la distinción entre tentativa y frustración25, considerando que sólo son parte del iter criminis la primera y la consumación. No obstante, como igualmente se trata de estructuras distintas, cuya especificidad cobra importancia respecto de otras instituciones, la práctica y la literatura conservan la diferencia, aunque suelen emplear otras designaciones para aludirla26, como la tentativa acabada27o perfecta28 y el Fehlgeschlagenen versuch en Alemania -este último designa la tentativa acabada, en los cuales ya es seguro que el resultado no se producirá-29. De lo anterior se hace eco el Anteproyecto 2005, ya que, lejos de eliminar la distinción, la conserva, manteniendo la misma base que el Código penal actual, variando únicamente en el sistema dePage 247 punición (sólo cuando la ley lo disponga especialmente y no de manera general.). Así, el artículo 5o de PANCP reza de la siguiente manera:
"Art. 5o. Además del delito consumado, es punible el crimen frustrado o tentado. El simple delito frustrado o tentado es punible cuando la ley lo disponga especialmente.
Hay delito frustrado cuando el sujeto pone de su parte todo lo necesario para que se consume, pero esto no se verifica.
Hay delito tentado cuando el sujeto da principio a su ejecución por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
Está exento de pena por el delito tentado o frustrado quien se desiste de su ejecución o impide la producción del resultado."
Cotéjese aquello con lo que dispone el Código penal Chileno vigente en su artículo 7o : "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa". La misma disposición en su inciso segundo se refiere a la frustración de la...
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