Las formas en la defensa judicial del derecho
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ENSAYOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LAS FORMAS EN LA DEFENSA JUDICIAL
DEL DERECHO(*)
SUMARIO: 1. Necesidad de las formas procesales (En nota: Literatura sobre el
argumento).— 2. Inconvenientes inevitables de las formas.— 3. Abusos y vi-
cios de las formas. El cometido del legislador.— 4. El cometido de la ciencia.
Estudio racional de las formas vi gentes.— 5. Las formas judiciales como un
complejo fenómeno histórico. El formalismo de los procesos primitivos.— 6.
Causas modificativas del formalismo originario.— 7. Las formas residuales y
las degeneraciones del formalismo.— 8. Las reacciones contra el formalismo.—
9. El formalismo y el proceso italiano medioeval.— 10. Tendencia a la simpli-
ficación de las forma s procesales en las legisla ciones modernas.— 1 1. Las
codificaciones del siglo XIX. Relación entre las formas judiciales y los principios
directivos del proceso y del ordenamiento judicial. Las formas judiciales y los
poderes del juez.— 12. Dificultades y peligros de las innovaciones en materia
de formas.— 13. Particularmente en c aso de innovaciones sobre modelo ex-
tranjero.— 14. Necesidad de la certeza en las formas.— 15. Necesidad de un
racional sistema de nulidades.— 16. La ley formal exige, más que cualquiera
otra, unidad de aplicación.— 17. Ninguna ley procesal puede prescindir de una
bien entendida formalidad.— 18. Pero el primer factor de un recto funciona-
miento de las formas es el espíritu de la justicia difundido en el pueblo.
1. Necesidad de las formas procesales (En nota: Literatura sobré el argumento)
Prefiero establecer como un axioma la necesidad de regula r la actuación del
derecho, en lugar de emplear muchas palabras para d emostrarla. Pero las formas
procesales que se derivan de ello (el estudio de las cuales es de l os más interesantes
entre los judiciales )(1) son por muchos consideradas como un mal, y no faltan los
(*) Prolusión al curso libre da procedimiento civil, leída en la Universidad de Roma el 21 de enero de
1901. De la Rivista per le scienze giuridiche, 1901.
(1) Doy aquí algunas referencias bibliográficas en orden alfabético, las cuales están más de acuerdo con
la naturaleza de este discurso que copiosas y amnlias notas. BARBACOVI, V., Discorsi intorno ad alcune
parti della scienza della legislazione, Milano, 1824 (particularmente los discursos VI, VII, VIII y IX);
BENTHAM,Traité des pre uves; de l’organisation judiciaire; de la codification (passim.); BIRET,Traité des
nullités (t rad. it., Napoli, 1824) ; B ORDEAUX, R., Philo sophie de la P rocédure civile, E vreux, 1857;
BRIEGLEB, H. K., Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig, 1859 (particularmente
los §§ 5-23, 29, 41); Geschichte des Executiv-Prosesses (2 AufL), Stuttgart, 1845; BRUNNER, H., Wort und
Form im alt französische n Process (Sitzungsberi chte der Wiener Akad., vol. 57, págs. 655 y sigtes.);
Deutsche Rechts geschichte, Le ipzig, 1887, 1892 (I, 178 y sigte s., I I, 3 30 y sigtes. , 347 y sigtes.) ;
CONRING, H., Exercitat. academ. de republica Imp. Germ., Helm stadt, 1674 (exercit. VI); COOPER, C. P.,
Lettres sur la Cour de la Chancellerie d’Angleterre, Bruxelles, 1830 (particularmente la introducción de
ROYERD-COLLARD; COSACK,Formzwang und Elastizität des Verfahrens in modern Civilprozess (en Festgabe
für Beseler, Berlín, 1885); FABRO, A. , Codex, L. IX, tit. 23; GLASON, E., Histoire du droit et des institutions
de la France (vol. III, págs. 390, 522), París, 1889; Histoire du, droit et des institutions de l’Angleterre,
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GIUSEPPE CHIOVENDA
que ni siquiera conceden que se trate de un mal necesario. Este concepto está menos
extendido actualmente de lo que lo estuvo en un tiempo en la historia; ya que el
mismo llegó a ir tan lejos, y la confusión de las ideas sobre la na turaleza de las
formas alcanzó tal límite un día, que se pensó que la mayor parte de ellas, así como
el instituto mismo de los defensores judiciales, pudiese, con otras instituciones del
pasado, caer bajo la guillotina de la revolución(2). Los efectos de aquella experiencia,
y el impetuoso retorno a lo antiguo que se verificó después, pueden considerarse
como un o de aquellos hechos elocuentes que la historia sabiamente va dejando en
su camino, como para imponer al vulgo la fe en la necesidad de determin ados
fenómenos sociales. También pertenece a la historia la rectificación de MONTESQUIEU,
que un día atacó vi vamente las formalid ades j udiciales y más tarde se inclinó a
reconocer en ella el precio que cada ciudadano paga por su libertad (3). Sí; las forma s
son necesari as; incluso una sociedad, en la cual las partes litigantes estuvieran ani-
madas por el mismo espíritu de verdad y de justicia que debe animar al juez, no
podría prescin dir d e el las. Pero estas quejas contra las formas, en las cuales se
manifiesta más que en ningún otro campo la disconformidad humana, estos lamen-
tos que se escucharon en las abstracciones de los filósofos y en las sátiras de los
poetas y que tomaron cuerpo en la figura del litigante depauperado que pasó a
veces a las comedias clásicas, so n también un fenómeno que merece toda nuestra
atención. Los mismos tienen un fondo de verdad.
2. Inconvenientes inevitables de las formas
A la con cepción abstracta puede convenir la idea del derecho como de una
fuerza que tienda a su fin y a sus efectos sin ser en absoluto detenida y retardada
por los obstáculos que puede encontrar, que reaccione inmed iatamente y adquiera
de nuevo su imperio contra las fuerzas contrarias, casi como un muelle elástico que,
1882-83, III, págs. 393 y sigtes.; H ARSCHER VON ALMENDGEN,Meta physik des Civilprocesses, Glessen,
1808, I, págs. 253-356; JHERING, R., Geist des röm. Rechts (passim, par ticularmente §§ 48 y sigtes.);
LAMEERE,Du formalisme dans le droit flamand du moyen âge, Gand, 1880; LAVIELLE, M., Etudes sur la
procédure civile, París 1862; MANCINI, PISANELLI, S CIALOJA,Commentario, II, ns. 28 y sigtes.; III, ns. 103
y s igtes.; VI, n s. 633 y sigtes.; MANF REDINI, G., Il procedimento civil e e le riforme, Padova, 1885;
MATTIROLO, L., Trattato, II, ns. 169 y sigtes. (5a ed.); MEYER, I. D., De la codification, Ámsterdam, 1830
(passim, particularmente lett. 4°); MONTESQUIEU ,Esprit des lois (Liv. VI, ch. II); MORTARA, L., Manuale,
I, I, tít. I, cap. VI (3a ed.), Torino, 1902; MURATORI, L. A., Dei difetti della giurisprudenza, Ed. napolitana
de las obras menores, tomo XVII; PERTILE, A., Storia del dir. it.m VI (particularmente §§ 233 y sigtes.);
PESCATORE, M., Sposizione, I, págs. 185 y sigtes.; Filosofia e dottrine giuridiche, I I, c. XVIII, Torino, 1879;
PLANCK, W., Das Deutsche Gerichtsverfahren, Braunschweig, 1879 (passim, particularmente §§ 23, 25
y sigtes.); Lehrbuch, §§ 72 y sigtes., Nördlingen, 1887, Múnchen, 1896; REGNARD, Ed., De l’organisation
Judiciaire et de la procédure civile, París, 1855; ROMAGNOSI,Osservazioni preliminari sulla pena di nullità
e sulla sua applicazione (Giorn. di giurispr., IV, pág. 790; S CHMIDT,Lehrbuch d es deutschen C. P. R.,
1898, págs. 6 y sigtes., 93; SCHRÖDER,Lehrbuch des deutschen Rechtsgeschichte, § 13; SIEGEL, H., Die
Erholung und Wandelung im gerichtlichen Verfahren (Sitzungsberichte der Wiener Akad., vol. 42, págs.
201 y sigtes.); Die Gefa hr vor Gericht und im Rechtsgang (misma publicación, vol. 51, págs. 120 y
sigtes.); SOLO N,Théorie sur la n ullité de s actes (t rad. ita liana, F irenze, 1839); SUMNER MAINE, H.,
Ancient Loi n (particularmente ch. 10); Ea rly history of institutions (partic ularmente lectures 9, 10),
London, 1875; TULDEN, N., De causis corruptoruwn iudiciorum et remediis, London, 1702; VANTI,De
nullitatibus processiaim ac sententiarum (en Tract. univ. iuris., tom o IV); WACH, A., Der italienische
Arrestprocess, Leipzig, 1868: Handbuch, § 5; WETZALI,System, § 60; WINTHER, V., Parthenius litigiosus,
sive discursus politico-iuridicus de litigiosis nostri seculi malitiis, et de remediis ahbreviandarum litiam,
Argentot., 1628.
(2) L. 3 brumano, año II,
(3) Esprit des lois, VI, 2.
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