Casación en el fondo, 29 de marzo de 2005. Quiebra Peter E. Dragicevic Cariola
| Autor | Jorge Flisfisch Bronstein |
| Páginas | 84-93 |
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En estos autos rol 5.112-2002 del Décimo Sexto Juzgado Civil de Santiago, la empresa Chile Factoring S.A. solicitó la quiebra de don Peter Ernesto Dragicevic Cariola, conforme con lo dispuesto en el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras. Se basó dicha solicitud en la copia autorizada de una escritura pública, en la cual el Club Social y Deportivo Colo-Colo cedió a la demandante un crédito ascendente a la suma de US$ 500.000 que debía ser pagado el 1º de junio de 2001. En esa escritura, se afirma, el demandado se Page 85constituyó en codeudor solidario de esa obligación, respondiendo por todas y cada una de las obligaciones que contrae el cedente en el aludido contrato y del pago oportuno de cada uno de los créditos cedidos. Se agregó que llegado el día de vencimiento el deudor Nike Chile S.A. no pagó el crédito, tampoco lo hizo el cedente ni los codeudores solidarios de la misma. Se añade que se dan todos los supuestos que exige el aludido artículo 43 Nº 1 para impetrar la quiebra de Dragicevic, ya que éste es comerciante, porque así lo ha reconocido y se trata de una obligación mercantil, porque en la escritura de cesión se pactó expresamente que dichos créditos tienen su origen en un acto mercantil.
Por resolución corriente a fojas 10 de estas compulsas, la Juez del tribunal antes expresado declaró en quiebra en calidad de comerciante al demandado Dragicevic.
La sentencia antes aludida fue impugnada por el indicado fallido a través del recurso especial de reposición, por escrito que se agregó a fojas 13 de estos antecedentes, arbitrio que fue contestado por el solicitante de la quiebra a fojas 27 y también por el Síndico Titular Provisorio a fojas 44.
Por sentencia corriente a fojas 64, la Juez de primer grado se pronunció acerca de la impugnación y la rechazó, sin costas, por estimar que el recurrente tuvo motivos plausibles para litigar.
En contra de este fallo, en representación del fallido, se dedujo recurso de apelación en el que luego de las fundamentaciones pertinentes se solicitó la revocación de dicha sentencia, que se acoja el recurso especial de reposición y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaración de quiebra, con costas; o en subsidio, que se revoque la resolución, en el sentido que se declare que el fallido no es un deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley de Quiebras.
Conociendo de la indicada apelación, una de las salas de la Corte de Apelaciones, agregando otras fundamentaciones, confirmó la aludida sentencia, sin costas.
Por escrito de fojas 730, la defensa del demandado don Peter Dragicevic Cariola dedujo, en contra del fallo antes aludido, recurso de casación en el fondo, en el cual se especifica que los errores de derecho se cometieron, en primer término, en los fundamentos de ésta y, en seguida, por las omisiones jurídicas que presenta. En lo primero, se reprocha el hecho de no existir una adecuada calificación del deudor; además se aduce la infracción al artículo 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras; la errada invocación de pagarés inexistentes y también la equivocada calificación jurídica de la obligación fundante de la quiebra. En cuanto al segundo grupo de infracciones, se aduce que no ha existido cesación en el pago de ninguna obligación; que no hay además título ejecutivo y que no procede la quiebra por una obligación que no es del giro del fallido.
A fojas 758, se ordenó por este tribunal traer los autos en relación.
LA CORTE
Considerando:
Primero: Que como se indicó precedentemente, el recurso de casación en el fondo reprocha de la sentencia recurrida diversas infracciones de ley, que tendrían influencia sustancial en lo resolutivo de aquélla y divide estos distintos errores de derecho en dos capítulos: en el primero, se plantea la discrepancia jurídica respecto de determinados errores de derecho consistentes en la no aplicación del derecho a la cuestión controvertida;
Segundo: Que dentro de lo anterior y como primera cuestión de vulneración legal que se aduce por el recurrente, corresponde a la errada calificación jurídica del fallido. Se explica que el deudor calificado que describen los artículos 41 y 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras se refiere a un fallido de relevancia social y económica, con un ejercicio efectivo en una actividad, como quedó de manifiesto en la historia de los preceptos aludidos, y, por consiguiente, se explica, la Ley 18.175 extendió el tratamiento del deudor comerciante a los que ejercitan actividades industriales, mineras o agrícolas, conside-Page 86rando para ello tres exigencias: primero, que dicho deudor desarrolle la actividad a nombre propio, con lo cual no serían comerciantes aquellos que tienen el carácter de socios, representantes, factor o trabajadores de una sociedad comercial, con lo cual el titular de una deuda no podrían ser aquellas personas, sino los que tengan el carácter de principales. Se sostiene que el factor de comercio no es el comerciante, porque actúa a nombre de otro y no se constituye por esa circunstancia en deudor calificado, como tampoco podrían ser los socios de una sociedad comercial, salvo si éstos responden solidariamente de las obligaciones sociales. En segundo lugar, se expresa como requisito que se ejerza la actividad con habitualidad, lo cual significa que se practiquen actos propios de un oficio, facultad o profesión, por lo que no puede decirse que una persona lo haga, si se trata de conductas aisladas. Finalmente, se dice que debe concurrir también como requisito el que exista un ejercicio profesional dentro del comercio, porque comerciante es aquel que hace del comercio su profesión habitual, lo cual significa que en este rubro debe existir profesionalismo; que la persona explote un negocio comercial, industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro, característica que, según el recurso, se extraería de la voz “ejercer” que emplean los artículos 41 y 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras y es como lo define por lo demás el diccionario;
Tercero: Que continuando con este primer reproche de infracción legal, el recurso añade que la sentencia calificó de comerciante al fallido, porque había declarado en la Justicia del Crimen, luego de haberse contraído la obligación que sirve de base a la quiebra, que era “industrial”, pero no considera que esa voz tiene un sentido jurídico y que necesariamente no se la puede identificar con el uso vulgar de dicha expresión. Luego se indica que el fallo hace mención a un escrito firmado por el fallido en el que se identifica como factor de comercio, función que la ley define como el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante, por lo que el factor se constituye en un mandatario y por lo tanto no “ejerce” en el sentido jurídico actividades comerciales, porque son efectuadas a nombre ajeno. En cuanto a la circunstancia de que el fallido fue socio de dos sociedades comerciales de responsabilidad limitada, dicha aseveración viola el principio que las personas jurídicas son distintas de los socios;
Cuarto: Que el segundo motivo de nulidad sustancial se hace consistir en la inexistencia de prueba para concluir que el fallido ejerciera alguna de las actividades del artículo 41 de la Ley de Quiebras al contraerse la obligación fundante de la quiebra. Se expresa que el fallo impugnado obvia el argumento esgrimido en cuanto la ley radica la insolvencia según la actividad que desarrollaba o ejercía el deudor a la fecha en que se contrajo la obligación. Se añade que Dragicevic declaró que era factor de comercio dos años después de suscribir la escritura que da cuenta de la cesión de créditos del Club Social y Deportivo Colo-Colo a Chile Factoring S.A., obrando como Presidente de dicha corporación, afirmando que el artículo 52 Nº 1 de la ley aludida expresa que para fijar la calidad de deudor, esto es, si está o no comprendido en el artículo 41 de la misma ley...
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