Un 'fantasma' recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial
| Autor | Leonardo Pérez Gallardo |
| Páginas | 19-55 |
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Divorcio por mutuo acuerDo ante notario
un “fantasma” recorre latinoamérica e n los alBores de este siGlo:
el divorcio por mutuo acuer do en sede notarial1
“En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad,
ya no cabe felicidad.
Nada menos que la identidad es necesaria”
José martÍ
sumario:
1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio por mutuo
acuerdo. 2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio
por mutuo acuerdo? 3. La expansiva ola de la desjudicialización
del divorcio en Latinoamérica. El efecto reejo. 4. El divorcio por
mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos:
un esbozo comparativo. 4.1. Razones que han motivado la
desjudicialización. 4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas.
4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos ¿y también con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente? 4.3. Atribución de
competencia: ¿exclusiva o compartida? 4.3.1. Reglas de atribución
de competencia notarial. 4.4. Comparecencia de los cónyuges: por
sí o por representación. 4.4.1. Intervención de abogados, ¿necesaria
o no? 4.5. Requisitos formales o procedimentales. El escrito de
solicitud o petición. 4.5.1. Documentos que han de aportarse para
acreditarse los particulares narrados en el escrito de solicitud o
petición. 4.6. Audiencia notarial, ¿única o varias? 4.7. Necesidad
o no de intervención de la scalía, defensoría familiar, ministerio
público u otras instituciones de análoga naturaleza. 4.8. El régimen
de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de
equidad. 4.8.1. Especial referencia a la extinción y disolución del
régimen económico matrimonial. 4.9. Instrumento público notarial
en el que se ha de hacer constar el divorcio. Efectos. 4.10. Inscripción
registral del divorcio ante notario. La expedición de copias. 5. A
modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor.
1 Publicado en revista Actualidad Jurídica, Lima, Perú, tomo 183, febrero de 2009, pp. 345-
361, revista Ius del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, No. 23, Año III, verano
de 2009, pp. 214-262, y Revista de Derecho de Familia, No. 43, abril-junio de 2009, Madrid,
España, pp. 273-307.
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Leonardo Pérez GaLLardo
1. el notario ante un nuevo reto: la separaciÓn y el divorcio por mutuo
acuerdo
La función del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafíos
constantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad; y ha sabido salir
airoso de ellos. Cada día el notariado latino se expande no solo geográca y
culturalmente, sino también en el espectro de su competencia material. Hoy
en día ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se las hemos
abierto de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia,
por mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesiásticas,
“notarializar” el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una
liviandad del legislador.
No tengo dudas de que la familia, célula esencial en cualquier sociedad,
requiere una tuición especial. Las instituciones del Derecho de familia
no pueden tener el mismo tratamiento legal que las del Derecho civil
patrimonial, porque su naturaleza es diferente, es más sensible, más
espiritual, más emotiva, pero aun así, el Derecho notarial, como Derecho
cautelar, preventivo por excelencia, puede garantizar el pleno y efectivo
ejercicio de los derechos subjetivos en su estadio no patológico. Con ello, gana
la sociedad, y especialmente la familia. Los recientes cambios normativos en
sede familiar, la desjudicialización del divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador
y Perú, atribuyéndose su competencia a los notarios, e incluso con hijos
en países como Colombia y Cuba, el conocimiento en sede notarial de la
autorización del matrimonio, de la delación voluntaria y testamentaria de la
tutela, incluso de la adopción en algunos países de Centroamérica, amén de la
instrumentación de las capitulaciones matrimoniales por escritura pública, dan
prueba de la conanza que los legisladores nacionales tienen en el notariado.
Estas novedades legislativas son el expresión de los vientos que soplan en
Latinoamérica a favor de la institución notarial. Aanzan la credibilidad en el
notariado; ello, sin sacricar ni un ápice la seguridad jurídica, la protección del
interés superior del menor, la tuición de los incapacitados judicialmente, y de
los intereses del cónyuge menos favorecido económicamente. La institución
notarial no riñe con las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial
no signica privatizar el Derecho de familia, el notario desempeña una
función pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar
la seguridad jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos exigen.
Desjudicializar instituciones familiares no supone, en modo alguno, erosionar
las normas imperativas del Derecho familiar. Se puede lograr una plena
protección de los sagrados intereses que cautela el Derecho familiar desde el
Derecho notarial. En 1966, ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille,
el notario de Avignon, André Lapéyre, pronunció una interesante conferencia
en la que expresó que el itinerario del Derecho notarial “no debe ser eclipsado
jamás por el brillo de una bella contienda. El derecho contencioso es el derecho
de los accidentes; no es el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es
el derecho de gentes enfermas, sino el derecho de personas saludables”.2
2 Lapéyre, André, “La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado
(25 de junio de 1966)”, cfr. traducido en Revista de Derecho Notarial, LXI-LXII, julio-
diciembre 1968, pp. 133-152.
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Divorcio por mutuo acuerDo ante notario
Cuando en 1937, por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez
primera en Cuba el divorcio, un estudioso de dicha Ley expresó: “[...] La
Ley Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin
restarle seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que
informa las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo
seguramente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que
pesan sobre ellos, para benecio de los Juzgados mismos y de los que allí
acuden. Amén de las ventajas y comodidades que comporta para las partes
el poder tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no
despojado de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a
recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no
habituados a su comercio con la diosa”.3
2. ¿le es daBle al notario el conocimi ento del divorcio por mutuo acuer do?
La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio amistoso ante
notario público ha ido ganando adeptos en los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos. En el orden técnico-jurídico nada priva que el notario sea
competente por razón de la materia para autorizar por escritura pública la
disolución del vínculo matrimonial. Negarlo sería echar por tierra la propia
esencia de la función notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pública.4
No hay motivo para sustentar una prevalencia de la función judicial sobre
la notarial, en razón de las garantías que para los hijos habidos de ese
matrimonio que se va a disolver se ofrece, tanto en una vía como en la otra,
de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los intereses en
juego, con especial atención los de los menores, sometiéndose los acuerdos o
convenciones de los cónyuges a un doble control: uno de legalidad y otro de
justicia o equidad.
El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o
al mutuo disenso como causales de extinción de un contrato, porque el
matrimonio, aun en los ordenamientos que lo regulan como contrato, tiene
un sentido ético y social diferente. El cumplimiento de los deberes que
3 carboneLL barberán , Ramiro, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11 y 12.
4 Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido
obviar la propia esencia de la función notarial con criterios nada sostenibles en el orden
técnico, como los esgrimidos por de La fUente López, Jorge, “Necesidad y posibilidad
de un nuevo Código de Familia. Ideas en torno a esta polémica”, Revista Cubana de
Derecho, año XVIII, Nº 38, julio-septiembre 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad
llega a armar que “El Notario solo está autorizado a dar fe pública de la voluntad de
las partes, pero en modo alguno representa o vela por los intereses de la sociedad en
el grado en que sí pueden hacerlo y hacen los jueces en los Tribunales, elegidos por el
órgano de gobierno local, mientras que los Notarios son designados por el Ministerio de
Justicia y sus dependencias provinciales”.Y digo ingenuo porque de otra forma no puede
calicarse semejante argumentación para dar prevalencia a la función judicial respecto
de la notarial, amén de algunas correcciones técnicas sobre la naturaleza de la función
notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece
analizarse con detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor; postulado que ha
resultado, además, desmentido por la realidad jurídica notarial cubana en estos años de
conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo.
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