La expulsión como pena contra un inmigrante: ¿Es un castigo o un premio para el condenado extranjero sin residencia legal?
| Autor | Carlos Gutiérrez Moya |
| Cargo | Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor extraordinario del Instituto de Estudios Judiciales 'Hernán Correa de la Cerda'. Máster en Responsabilidad Civil, Universidad de Jaén en colaboración con la Universidad de Málaga. Alumno del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes, ... |
| Páginas | 95-130 |
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GUTIÉRREZ MOYA, CARLOS: LA EXPULSIÓN COMO PENA CONTRA UN INMIGRANTE:
¿ES UN CASTIGO O UN PREMIO PARA EL CONDENADO EXTRANJERO SIN RESIDENCIA
LEGAL?, ARS BONI ET AEQUI (13 N°1): PP. 95-130.
LA EXPULSIÓN COMO PENA
CONTRA UN INMIGRANTE: ¿ES UN
CASTIGO O UN PREMIO PARA EL
CONDENADO EXTRANJERO SIN
RESIDENCIA LEGAL?
Deportation as criminal penalty
against an immigrant: Is it a
punishment or a reward to the
convicted non-resident foreigner?
CARLOS GUTIÉRREZ MOYA*
Instituto de Estudios Judiciales “Hernán Correa de la Cerda”
Santiago, Chile
RESUMEN: La pena sustitutiva de expulsión del territorio nacional
a un condenado extranjero que no tiene residencia legal en Chile,
está prevista en el artículo 34 de la Ley n° 18.216 modicada por la
Ley n° 20.603 de 2012. Es muy difícil de justicar según la doctrina
de los nes de la pena. Además, su aplicación ha sido cuestionada
desde dos puntos de vista. En primer lugar, sería un privilegio que
vulneraría la igualdad ante la ley, como un derecho constitucional
de todos y cada uno de los habitantes de la República de Chile.
En segundo lugar, porque lesionaría el derecho a la tutela judicial
mediante la denegación de justicia a las víctimas de un delito.
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor
extraordinario del Instituto de Estudios Judiciales “Hernán Correa de la Cerda”. Máster
en Responsabilidad Civil, Universidad de Jaén en colaboración con la Universidad de
Málaga. Alumno del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes,
Santiago de Chile. Correo electrónico: .
Artículo recibido el 30 de septiembre de 2016 y aceptado para publicación el 30 de
diciembre de 2016
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GUTIÉRREZ MOYA, CARLOS: LA EXPULSIÓN COMO PENA CONTRA UN INMIGRANTE:
¿ES UN CASTIGO O UN PREMIO PARA EL CONDENADO EXTRANJERO SIN RESIDENCIA
LEGAL?
PALABRAS CLAVE: inmigrante no residente condenado, pena
sustitutiva de expulsión, nes de la pena, privilegio, tutela judicial
ABSTRACT: The substitution of punishment by deporting the con-
victed illegal non-resident foreigner out of Chile, is established in
article 34 of the Act n° 18.216 reformed by Act n°20.603 of 2012.
Ithas been very difcult to justify according to the doctrine of the
ends of the criminal penalty. Besides, its imposition has been objec-
ted from two points of view. First, it could be a privilege inconsistent
with equal protection clause, as a constitutional civil right of the
people who live in the Republic of Chile. Second, because it could
be against due process of law by the denial of justice for the victims
of a felony.
KEY WORDS: convicted non-resident immigrant, substitution of de-
porting criminal penalty, ends of criminal penalty, privilege, equal
protection
INTRODUCCIÓN
Desde tiempos de la Prehistoria, los desplazamientos de grupos huma-
nos han sido fenómenos sociales muy importantes para la humanidad.1 Las
migraciones han servido para el poblamiento de zonas deshabitadas de nues-
tro planeta, como lo fue la travesía desde Asia Oriental cruzando el estrecho
de Bering hacia América del Norte y la formación de asentamientos que ha
permitido el auge de numerosas aldeas, ciudades, naciones y civilizaciones.
Los bárbaros invasores, tales como los hunos, godos (visigodos y ostrogodos),
francos, suevos, burgundios, vándalos, hérulos, alanos, alamanes y otros, pro-
venientes de Asia y Europa Oriental, provocaron la caída del Imperio Romano
en Occidente y forjaron los reinos medievales que se transformaron más ade-
lante en los Estados soberanos de la Europa moderna. Los conquistadores
españoles echaron raíces en América del Sur y América Central. Los portu-
gueses colonizaron la Amazona oriental que más tarde se llamará Brasil. Los
peregrinos ingleses y holandeses que huyeron de las persecuciones religiosas
en Europa del siglo XVII, colonizaron los territorios de la costa Atlántica, y
se organizaron políticamente en 13 Colonias, expandiéndose hacia la con-
quista del Oeste, base de los Estados Unidos de América. Otras causas han
sido dramáticas o trágicas: miseria, hambre, desempleo, discriminaciones,
1 BLANC-CHALÉARD (2000) p. 2; ARANGO (1995) p 1.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 95-130
persecuciones, guerras, dictaduras, calamidades.2 Solo a partir del siglo XX
algunos países empezaron a controlar los ujos migratorios3, con ocasión de
los conictos bélicos y guerras civiles que han generado olas de movimientos
migratorios masivos, que los gobiernos no están dispuestos a aceptar con la
misma facilidad que antes.
Las fronteras conservan una importancia de talismán en el pensamiento
de la seguridad.4 El tratado de Amsterdam, que entró en vigor el 1° de mayo
de 1999, incorporó el Convenio de Schengen de 1985 a la Unión Europea.
Ha establecido normas y medidas mínimas de control de las fronteras exte-
riores de la Unión Europea, para el asilo y protección de refugiados, procedi-
mientos y condiciones para el otorgamiento de visas por tres meses o de larga
duración por reagrupamiento familiar, para la lucha contra la inmigración
clandestina y la permanencia irregular, y un procedimiento de repatriación
de los contraventores.5 Cuatro ángulos presentan a los inmigrantes como una
amenaza. Trabajo: son acusados de acaparar el trabajo de los nacionales o de
hacer bajar los salarios; de orden público: que pone acento en la dimensión
seguridad ciudadana; el ángulo scal: la obligación de contribuir a nanciar
prestaciones en materia de salud pública y educación; y la cohesión nacio-
nal: que asocia las diferencias culturales (tradición, religión e idioma) como
una amenaza para la unidad nacional y la armonía social.6 Cerca de 40.000
refugiados en Italia y Grecia que arribaron ilegalmente principalmente des-
de Siria y Eritea, serán reubicados en otros países de la Unión Europea en
un plazo de dos años. Se trata del 40% de los solicitantes de asilo que ne-
cesitan protección internacional. Cada Estado miembro deberá asumir una
cuota de asilados que será proporcional a su población, desempleo, riqueza
y cantidad de refugiados que ya tienen.7 La propuesta y las bases de cálculo
de las cuotas de refugiados han sido cuestionadas por algunos países de la
Unión Europea. En el Reino Unido, la Reina Elizabeth II ha presentado un
proyecto al Parlamento británico destinado a disminuir la inmigración ilegal,
otorgando poderes a la policía para conscar los salarios de trabajadores ex-
tranjeros indocumentados. Además, será creada una agencia que haga frente
a los casos de tráco de inmigrantes para nes laborales y de explotación de
2 RAMONET (2002) p. 6.
3 IGLESIAS (2014) p. 59
4 BERDAL y SERRANO (2005) p. 307.
5 ROBERT (2002) p. 80.
6 RODNEY (2015) p. 10.
7 “Internacional: Silvio Berlusconi corre contra reloj para liberar Lampedusa de inmigran-
tes”, El Mercurio: Santiago, 1 de abril de 2011, p. A6.
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