Otras Resoluciones de Término de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de Abril de 2014 (caso Expediente de Recomendación Normativa Art. 18 N°4 del D.L. N°211, sobre prestación de Servicios de Telecomunicaciones en Inmuebles sujetos a Régimen de Copropiedad Inmobiliaria)
| Fecha | 08 Abril 2014 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
Santiago, ocho de abril de dos mil catorce.
Resuelve sobre ejercicio de facultad del artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 Expediente de Recomendación Normativa sobre prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos a régimen de copropiedad inmobiliaria Rol ERN N° 15-2013
Contenido
I De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
II Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes
II.1 Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes
II.2 Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes
III Análisis de la normativa aplicable en Chile
IV Características de la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria o en desarrollos inmobiliarios que involucren el soterramiento de redes
IV.1 Servicios afectados por problemas de competencia
IV.2 Análisis de las condiciones de competencia (barreras a la entrada y momento de entrada)
V Experiencia comparada
V.1 Estados Unidos de América
V.2 Canadá
V.3 España
V.4 Colombia
VI Análisis de las propuestas de recomendaciones normativas formuladas por intervinientes y aportantes
VI.1 Procedimiento que cautele condiciones de acceso abiertas e igualitarias a los nuevos proyectos inmobiliarios
VI.2 Obligación de instalación de cámaras, "poliductos" y elementos de distribución interior de acuerdo con las especificaciones técnicas que determine SUBTEL
VI.3 Campos obligatorios en formularios correspondientes de permisos de edificación o recepción de obras
VI.4 Vigencia de las tres medidas precedentes
VI.5 Obligación de las empresas de telecomunicaciones de comunicar a SUBTEL su ingreso a condominios de extensión o altura
VI.6 Procedimiento de reclamos
VI.7 Obligación de otorgar acceso a recursos de red existentes
VI.8 Restricciones impuestas por municipalidades al despliegue de redes de telecomunicaciones
VI.9 Modificaciones a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria
VI.10 Uso compartido de infraestructura de soporte emplazada en bienes nacionales de uso público
VI.11 Declaración de la ilictud de la negativa injustificada de acceso a infraestructura necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles
VII Proposiciones
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De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
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Con fecha 24 de junio de 2013, mediante presentación de fojas 25, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la "FNE" o la "Fiscalía") solicitó a este Tribunal que, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del Decreto Ley N° 211 (en adelante, el "D.L.N.° 211"), propusiera a S.E. la Presidenta de la República, a través de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, diversas modificaciones de rango reglamentario, a fin de que la prestación de servicios de telecomunicaciones domiciliarios en edificios y condominios pueda ser otorgada por el mayor número de oferentes posibles.
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La Fiscalía señala en su presentación haber instruido la investigación rol FNE N°1729-10 con el objeto de examinar la eventual com isión de ilícitos anticompetitivos cometidos por operadores que prestan servicios fijos de telecomunicaciones a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. La referida investigación habría tenido como antecedente una denuncia presentada por el Servicio Nacional del Consumidor (en adelante indistintamente el "SERNAC") mediante O.. N° 10.868, de 20 de julio de 2010, en el que este último servicio expondría "haber tomado conocimiento de prácticas que permitirían a los operadores de telecomunicaciones obtener la exclusividad en el cableado requerido para la prestación de sus servicios, en los proyectos de edificios y condominios".
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La Fiscalía expone que la problemática que justificaría su presentación no sería nueva, indicando que mediante la Resolución N° 641, de 13 de marzo de 2002, la H. Comisión Resolutiva formuló recomendaciones de modificación normativa al Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en adelante indistintamente "MINVU") y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (en adelante indistintamente "SUBTEL"). El MINVU habría adoptado las medidas requeridas, introduciendo el siguiente artículo 5.9.7. a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante indistintamente la "OGUC" o la "Ordenanza"): "los edificios que consulten instalaciones interiores tales como teléfonos o televisión por cable, deberán contemplar ductos independientes para contener los cables, cuya sección admita la prestación de dichos servicios por más de un proveedor" (reforma introducida mediante Decreto Supremo N° 177, publicado en el Di ario Oficial de 25 de enero de
2003). A su vez, la SUBTEL habría dictado la Resolución Exenta N° 234 de 2005 que, en su parte pertinente, dispone: "4. En el caso de edificios y/o condominios deberá instalarse un elemento conector asociado que permita efectuar las conexiones correspondientes a las distintas permisionarias del servicio de televisión por cable, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente el operador de su preferencia".
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La regulación existente, a juicio de la Fiscalía, no habría permitido cumplir el objetivo buscado por la H. Comisión Resolutiva, pues: (i) las normas dictadas se enfocarían en las instalaciones físicas necesarias para desplegar las redes de los operadores de telecomunicaciones, sin resolver los problemas de incentivos que imperarían en las negociaciones entre éstos y las inmobiliarias; (ii) la fiscalización de la normativa habría resultado insuficiente; y, (iii) la irrupción del servicio de internet y el empaquetamiento de los servicios de telecomunicaciones harían necesario un ajuste en su ámbito de aplicación.
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En su presentación la FNE señala que la industria de los servicios de telecomunicaciones de índole domiciliario se encontraría conformada principalmente por Telefónica, VTR, GTD y Claro, quienes prestarían servicios de telefonía, internet y televisión de pago. De acuerdo con la FNE, Telefónica sería la empresa dominante en telefonía fija (53,2% de participación, medida en líneas telefónicas en servicio), mientras que VTR lo sería en televisión de pago (42,9% de participación, medida en suscripciones). A su vez, estas compañías tendrían participaciones significativas y similares en lo que respecta a internet (41% y 37,6% respectivamente, medidas en conexiones fijas a internet). La Fiscalía plantea que una medición de participaciones de mercado en función del ingreso a edificios y condominios durante el periodo enero 2010 a junio 2012 permitiría establecer participaciones de VTR y Telefónica del orden de 49% y 30%, respectivamente.
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A juicio de la solicitante, el mercado relevante del producto sería el de "los servicios de telecomunicaciones de uso domiciliario, comprendidos por telefonía fija, internet y televisión de pago, ya sea que se ofrezcan cada uno por separado, o mediante paquetes que involucren dos o más servicios". Desde una perspectiva geográfica, el mercado relevante estaría ordinariamente delimitado por la cobertura de las centrales locales (para redes de telecomunicaciones que emplean la tecnología par de cobre) o nodos (para redes de telecomunicaciones que emplean las tecnologías cable coaxial o fibra óptica), así como por el tipo de servicios que pueden ser provistos desde aquéllas o éstos (televisión en redes con tecnología de cableado unidireccional; servicios de
televisión, telefonía e internet en redes con tecnología de cableado bidireccional). La competencia entre operadores estaría dada por sectores en los que existe superposición de redes, así como aquellos en los que la extensión de la red por entrantes podría realizarse en un periodo reducido de tiempo. Sin embargo, la capacidad de sustitución de los consumidores podría verse limitada, a pesar de la superposición de redes, debido a la existencia de problemas de factibilidad técnica que impedirían el ingreso a su edificio o condominio en el mediano plazo. En esos casos, el mercado relevante geográfico podría limitarse al inmueble u organización territorial que comprenda la agrupación de unidades habitacionales que posean instalaciones comunes.
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De acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía los operadores de telecomunicaciones deben extender su red secundaria para poder prestar servicios de telecomunicaciones domiciliarios a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. El despliegue de la red secundaria implicaría realizar inversiones para acceder a la cámara de entrada exterior del edificio o condominio (emplazada bajo bienes nacionales de uso público), y luego a la cámara del edificio o condominio a través de los ductos de entrada (emplazada en bienes comunes), para finalmente conectarse a la red de distribución interior, ducto de corrientes débiles o shaft. La FNE advierte que los operadores de telecomunicaciones enfrentarían diferentes costos y beneficios dependiendo del momento en el que ingresen al respectivo edificio o condominio.
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Si el operador ingresa cuando el edificio se encuentra en fase de construcción o mientras es administrado por la inmobiliaria como primer propietario (esto es, hasta la enajenación del 75% de las unidades, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29° y 30° de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobilia ria), la contratación se realizaría directamente con la inmobiliaria y permitiría a los operadores aprovechar las obras civiles asociadas a otros servicios básicos, ahorrándose los costos vinculados con la rotura y reposición de aceras, calzadas o áreas verdes y debiendo soportar únicamente los costos relativos a sus elementos de red y las obras civiles relacionadas a la instalación de estas últimas.
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En cambio, si el operador de telecomunicaciones ingresa al edificio mientras la comunidad es administrada por la asamblea de copropietarios, debería: (i) evaluar la posibilidad de conectar su red a la cámara exterior de edificio o...
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