Al estudio jurídico de los derivados en el derecho francés
| Autor | Antoine Gaudemet |
| Cargo | Profesor de la Universidad Paris II |
| Páginas | 49-70 |
Artículos de doctrina
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DICIEMBR E 2015 ASPECTOS FUNDAME NTALES DE DERECHO ALEMÁN DE LA RE SPONSABI LIDAD MÉDICA...
CONTRIBUCIÓN
AL ESTUDIO JURÍDICO DE LOS DERIVADOS
EN EL DERECHO FRANCÉS*
THE FRENCH LAW
ON FINANCIAL DERIVATIVES
Antoine Gaudemet**
RESUM EN
Pese a su creciente importancia en la economía moderna, los derivados
financieros rara vez han sido objeto de un análisis jurídico completo en el
Derecho Civil. Este estudio tiene la intención de remediar esta situación.
Se basa en la suposición de que los derivados están siendo diseñados
para transferir el riesgo que se asocia con el valor futuro de un activo
separado del propio activo. A partir de este punto, los orígenes legales
de los derivados, de acuerdo con la ley civil, pueden ser identificados y
estos instrumentos pueden clasificarse a pesar de las numerosas formas
que adoptan en la práctica. De esta forma, los derivados aparecen no solo
como una comunidad de acuerdos que persiguen el mismo objetivo sino
que, también, constituyen una categoría legal sobre la base de un proceso
específico: cada derivado busca separar el valor de un activo subyacente
del propio activo a fin de permitir a las partes cubrir o especular.
Palabras clave: Colateral, derivados, instrumentos financieros, liquidación
por compensación, riesgo de sistema.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 26, pp. 49-70 [julio 2016]
* Resumen de la tesis de Antoine Gaudemet. Les dérivés. Paris: Economica. 2010, la cual
recibió los siguiente premios: Premio de tesis de la Universidad Panthéon-Assas, premio
Albert Wahl de la Cancillería de las Universidades, Óscar de Derecho de Sociedades y
de la Bolsa, premio de la Asociación Europea por el Derecho Bancario y Financiero.
** Profesor de la Universidad Paris II (Panthéon-Assas). Dirección postal: 12, Place
du Panthéon 75005, Paris. Correo electrónico: antoine.gaudemet@u-paris2.fr. Artículo
recibido el 28 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 14 de diciembre de
2015. La traducción del francés estuvo a cargo de Fabricio Mantilla Espinosa, profesor
de la Universidad del Rosario, Colombia.
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Antoine Gaudemet RChDP Nº 26
Artículos de doctrina
ABSTRACT
Despite their increasing importance in modern economics, derivatives
have seldom been subject to thorough legal analysis under civil law. This
study intends to remedy this situation. It is based on the assumption that
derivatives are being designed to transfer the risk one associates with the
future value of an asset separately from the asset itself. From this point,
the legal origins of derivatives under civil law can be identified and these
instruments can be classified albeit the numerous forms they take in prac-
tice. It then appears that derivatives not only constitute a community of
agreements pursuing the same aim but also make up for a legal category
based on a specific process: every derivative seeks to separate the value
of an underlying asset from the asset itself so as to allow the parties to
hedge or speculate.
Key-words: Collateral, derivatives, financial instruments, close-out netting,
systemic risk.
Las expresiones “derivados financieros”, “instrumentos derivados” o, sim-
plemente, “derivados” designan un conjunto de convenciones y títulos
negociables que aparecieron en la práctica financiera a partir de la década
de 1960. Su importancia económica ya no requiere demostración: nor-
malmente se considera que los derivados tuvieron un papel fundamental
en el origen y propagación de la crisis financiera actual. Su análisis, sin
embargo, continúa siendo incierto.
Como se trata de una creación que proviene de la práctica, el primer
reflejo es dirigirse a los operadores jurídicos mismos para comenzar la
investigación. Esta búsqueda, empero, llega pronto a su fin. En efecto,
para la mayor parte de ellos, los derivados son “contratos cuyo valor es
derivado de un activo subyacente”1. Una definición de este tipo que, tal
vez, puede ser suficiente para los economistas, no basta para satisfacer
el análisis jurídico. Que el objeto de un contrato consista en el valor de
una cosa es algo que puede concebirse fácilmente: de esta manera se ha
explicado el contrato de prenda2 y, en general, todas las garantías reales3.
Ahora bien, lo que sí parece extraño al análisis jurídico es el hecho de
1 Por ejemplo,
ISAACS
y
MARTIN
(1993), V° Derivative: “a financial instrument valued
according to the expected price movements of an underlying asset”. Esta definición fue
retomada por
LEGEAIS
(2009), p. 522.
2 En especial,
ATIAS
(1994), p. 72. Según este autor, el objeto del contrato de prenda
sería “distracción” del valor de la cosa pignorada para beneficio del acreedor prendario.
3 En particular,
CABRILLAC
et al. (2007), pp. 369-370.
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