Estudio sobre la agravante del artículo 72 del Código Penal: Prevalerse de un menor de edad. Análisis de sus elementos y aplicación
| Autor | Daniel Polanco |
| Cargo | Abogado, ayudante de investigación, Departamento de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 597-621 |
POLANCO, Daniel. “Estudio sobre la agravante del artículo 72 del Código Penal:
Prevalerse de un menor de edad. Análisis de sus elementos y aplicación”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 6, pp. 597-621.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A6.pdf]
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Estudio sobre la agravante del artículo 72 del Código Penal: Prevalerse de un menor
de edad. Análisis de sus elementos y aplicación.*
Study of the aggravating circumstance of article 72 of the Penal Code: taking
advantage of a minor. Analysis of its elements and application.
Daniel Polanco Valdés
Abogado, ayudante de investigación, Departamento de Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
daniel.polanco.v@mail.pucv.cl
Resumen
Este trabajo aborda la circunstancia agravante de responsabilidad penal contemplada en el
artículo 72 del Código Penal (en adelante, CP), que consiste en prevalerse de un menor de
edad para la comisión de un delito. Apoyado en antecedentes doctrinales, históricos y
jurisprudenciales, el autor examina la estructura y los fundamentos de este elemento
circunstancial y valora críticamente las soluciones que la doctrina y la praxis judicial
proponen frente a los diversos problemas que trae consigo su aplicación.
Palabras clave: Agravante, prevalerse de un menor de edad, circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal.
Abstract
This work approaches the aggravating circumstance of criminal liability in article 72 of the
Penal Code, which consists of taking advantage of a minor for the commission of a crime.
Supported on doctrinal, historical and jurisprudential precedents, the author examines the
structure and the foundations of this circumstantial element and critically evaluates the
solutions that both doctrine and judicial practice propose against the diverse problems that
its application brings.
Key words: Aggravating circumstance, taking advantage of a minor, circumstances that
modify criminal liability.
Introducción.
Según estadísticas publicadas por el Ministerio Público, durante el año 2014, 49.131
adolescentes entre los catorce y los diecisiete años fueron ingresados a los registros del
órgano persecutor en calidad de infractores. De aquella cifra, 15.942 se encontraban en el
POLANCO, Daniel. “Estudio sobre la agravante del artículo 72 del Código Penal:
Prevalerse de un menor de edad. Análisis de sus elementos y aplicación”.
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rango etario de los catorce a quince años, y 33.189 pertenecían al grupo de jóvenes entre los
dieciséis y diecisiete años.1
Sin entrar en un análisis profundo de aquellas cifras y de las causas que subyacen a las
mismas, quisiéramos llamar la atención sobre el hecho de que, en no pocos casos, aquellos
menores intervienen en actos delictuales bajo el alero y dirección de uno o más mayores de
edad, por lo general con vasta experiencia en la perpetración de delitos. Esta situación no
sólo es reprochable en cuanto al desvalor de la conducta antijurídica ejecutada, sino que
también es cuestionable desde un punto de vista social, en cuanto expone al joven o
adolescente a contextos criminógenos, justamente en una época de constante desarrollo
para todo ser humano.
Haciéndose eco de esta realidad el artículo 72 del CP contempla una circunstancia
agravante de la responsabilidad criminal, cuyo tenor es el siguiente:
“En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito personas mayores de
dieciocho años y menores de edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia aumentada en un grado, si estos se hubiesen
prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en consciencia por el juez”.
La norma citada se encuentra ubicada, en el Párrafo cuarto del Título tercero del Libro I,
bajo el epígrafe “De la aplicación de las penas”. Esta localización, aparentemente inconexa
con el resto del articulado que la circunda y fuera del lugar en que el Código tipifica las
agravantes, tiene su explicación en razones histórico-jurídicas, como tendremos
oportunidad de ver. Por otra parte, con un tenor muy similar encontramos esta circunstancia
1. Evolución histórica.
El texto original del Código Penal no contemplaba una disposición como la que hoy
contiene el artículo 722. En efecto, el tenor de esta disposición, que fue tomada del Derecho
español, sólo contenía una atenuante dividida en dos supuestos: el inciso primero, aplicable
a los menores de dieciséis años y mayores de diez que participaran en un hecho delictual
con discernimiento, quienes se veían beneficiados con una pena que fijaba prudencialmente
Agradezco las observaciones y sugerencias, tanto de forma como sustantivas, realizad as por el Prof. Dr. Luis
Rodríguez Collao.
1 MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Boletín estadístico anual, Santiago: 2015, p . 68.
2 De las actas de la comisión se desprende que el artículo, en su configuración origi nal, no ofreció mucha
resistencia para los miembros de la misma en cuanto a su redacción pues se deja constancia de que “El 72
(haciendo referencia al ar tículo 72 del Código Español de 1848) fue igualmente aprobado con la variació n de
la edad que se exije por el ar tículo ya aprobado para constituir responsabilidad en el ajente que obra” Se hacía
referencia a la edad del texto europeo que establecía tramos de nueve a quince años y de mayores de q uince y
sesiones de la comisión redactora del Código penal chileno, Santiago: Imprenta d e la república de Jacinto
Núñez, 1873, en: RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, Có digo Penal de la República de Chile y actas de las
sesiones de la comisión redactora del código penal chileno, Valparaíso: EDEVAL, 197 4, p. 280.
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