El estatus legal de los heads of agreement en Chile - Núm. 10, Abril 2022 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 904855926

El estatus legal de los heads of agreement en Chile

AutorAgustín Martorell A.
CargoAbogado, Universidad Adolfo Ibáñez
Páginas95-129
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Vol. 10 N° 1 (2022), pp. 95-129
DOI: 10.15691/0719-9112Vol10n1a3
EL ESTATUS LEGAL DE LOS
HEADS OF AGREEMENT
EN CHILE
Legal Status of Heads of Agreement in Chile
AGUSTÍN MARTORELL A.
Resumen
Este artículo se refiere al estatus legal de los
heads of agreement
en Chile. Dado que
estos instrumentos jurídicos son ampliamente utilizados en Chile, y que no cuentan con
una regulación específica, es necesario construir una argumentación para entender sus
efectos jurídicos, lo que significa que pueden encuadrarse en regímenes
extracontractuales o contractuales. El artículo concluirá que, para determinar el
régimen jurídico aplicable a los
heads of agreement
, los jueces tendrán que revisar si el
consentimiento se ha formado.
Palabras Clave:
heads of agreement; responsabilidad contractual, daños extracontractuales,
consentimiento
Abstract
This article refers to the legal status of the Heads of Agreement in Chile. Since these
legal instruments are widely used in Chile, and they do not have specific regulations,
there is the need for construing an argument for understanding their legal effects,
meaning that they may fall under torts or contractual regimes. The article will conclude
that, in order to determine the legal regime applicable to heads of agreement, judges
will need to review whether the consent was formed.
Keywords:
heads of agreement; contractual liability; torts; consent
I. INTRODUCCIÓN
Los
heads of agreement
desempeñan un papel importante en el desarrollo de los
negocios y, en general, en la actividad comercial. A grandes rasgos, establecen los términos
esenciales de la negociación en las transacciones comerciales. Con los
heads of agreement
las
partes en una relación comercial acuerdan los términos básicos de su negociación y mantienen
abiertos los demás aspectos para ser acordados en un contrato definitivo.
Hay muchas razones por las que las partes pueden llegar a un acuerdo preliminar.
Desde una perspectiva comercial, las partes pueden querer dar efecto a sus negociaciones o
asegurar, por ejemplo, la exclusividad y la confidencialidad. Aunque los acuerdos preliminares
son más frecuentes en los sistemas del
common law
, también se han convertido en una práctica
Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez (amartorell@prieto.cl). ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5114-9145.
Master en Derecho de Energía y Recursos Naturales, Universidad de Melbourne, Australia. Socio Área
Ambiental de Prieto Abogados. Artículo recibido el 19 de julio de 2018, aceptado para su publicación el 6 de
enero de 2022. Traducción de Fluent Traducciones.
Agustín Martorell A.
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estándar a nivel internacional y se han adoptado en otros países que no son sistemas del
common law
. En particular, las industrias basadas en la exploración y explotación de recursos
y en el desarrollo de infraestructura energética han adoptado estos acuerdos preliminares. Las
razones pueden variar, pero lo más probable es que las empresas internacionales se sientan
más seguras con estos conocidos documentos.
El uso indiscriminado de los
heads of agreement
en los sistemas jurídicos que no son
del
common law
puede dar lugar a problemas en jurisdicciones con prácticas y tradiciones
diferentes. La ejecutabilidad y validez de un acuerdo también difieren de una jurisdicción a
otra. Esto, en consecuencia, exige el análisis del efecto de las negociaciones preliminares en
cada jurisdicción pertinente.
Chile también es parte de la tendencia en esta materia. Se ha generalizado el uso de
instrumentos jurídicos extranjeros sin tener en cuenta las consecuencias y efectos legales. Los
heads of agreement
son sólo un ejemplo de ello. Las preguntas que surgen entonces son: ¿cuál
es el estatus legal de los
heads of agreement
en Chile? ¿Cómo interactúa con los distintos
instrumentos jurídicos del sistema? ¿Cuáles son sus efectos? ¿Generan o no responsabilidades
contractuales?
Estas interrogantes son fundamentales para adoptar una práctica extranjera de manera
responsable. Los abogados y todos los participantes de las industrias que utilizan estos acuerdos
preliminares deben ser conscientes de lo que están haciendo y de los efectos o las
repercusiones legales de sus acciones, cuando celebran estos acuerdos en Chile. Este artículo
analiza el estatus legal de los
heads of agreement
en el sistema jurídico chileno y da respuesta
a las preguntas formuladas anteriormente. Para ello, el artículo ofrece un contexto general
sobre los
heads of agreement
y, en particular, el contexto de los
heads of agreement
en Chile.
A continuación, se analiza si los
heads of agreement
en Chile son contratos o meras tratativas
preliminares. La principal consecuencia de este análisis es que, si los
heads of agreement
se
consideran tratativas preliminares, el régimen aplicable es el de la responsabilidad
extracontractual. Por el contrario, si son contratos, el régimen aplicable es el de los contratos.
Como se explicará, existen diferencias bastante importantes entre ambos regímenes. Además,
este artículo discute los significados y la relevancia de la distinción entre considerar los
heads
of agreement
como daños extracontractuales o como contratos y, finalmente, concluye que el
elemento que desencadena la distinción entre una y otra opción dentro del sistema legal
chileno es si las partes han consentido en crear obligaciones.
II. LOS
HEADS OF AGREEMENT
Las transacciones comerciales utilizan ampliamente los
heads of agreement
en las fases
previas de las negociaciones.1 De hecho, muchos sectores de la economía utilizan los
heads of
agreement
como práctica habitual.2 Los
Joint Ventures
no son una excepción a esta regla.3 En
1 HOMBURGER & SCHUELLER (2002), p. 512.
2 HOMBURGER & SCHUELLER (2002), p. 512.
3 SCHWARTZ & SCOTT (2007), p. 694.
El estatus legal de los
heads of agreement
en Chile
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este sentido, parece necesario prestar atención a comprender qué son los
heads of agreement
y sus principales usos para apreciar su papel en el contexto de, por ejemplo, los
joint ventures
y, en cierta medida, en todos los demás sectores de la economía en los que se utilizan. En
principio, un
heads of agreement
bien redactado puede ser una herramienta muy útil, mientras
que una poco clara puede ser fuente de futuros litigios.4 En consecuencia, una comprensión
adecuada de la naturaleza jurídica y los efectos de los
heads of agreement
es fundamental para
que los abogados presten un buen asesoramiento jurídico.5 En la segunda parte se explicará
qué se entiende por “
heads of agreement
”.
2.1 ¿Qué son los
heads of agreement
?
Los
heads of agreement
son un tipo de acuerdo preliminar.6 Dependiendo de la
jurisdicción, los
heads of agreement
también pueden ser memorándum de entendimiento,
cartas de intención, hojas de términos, entre otros términos. Independientemente del nombre,
un
heads of agreement
es un instrumento que precede a un acuerdo definitivo, y cuya finalidad
es potenciar la fase de negociación en las transacciones comerciales.7 Constituyen una de las
primeras etapas del ciclo de vida de una transacción comercial.8
Aunque en la actualidad estos acuerdos son ampliamente utilizados, no siempre ha
sido así. En las jurisdicciones del
common law
, los tribunales no siempre han aceptado la
ejecutabilidad de los acuerdos preliminares.9 Se consideraban
acuerdos por acordar
, e incluso
se consideraban absurdos y contradictorios.10 Sin embargo, a mediados del siglo XX, los
tribunales empezaron a reconocer estos instrumentos y a darles efecto.11 En las jurisdicciones
de derecho continental, la fuente de los
acuerdos por acordar
no está clara, y hay muchas
discusiones sobre este tema.12 Sin embargo, en la actualidad, estas jurisdicciones utilizan
ampliamente el contrato de promesa como forma de
heads of agreement
.13 Por otra parte, los
heads of agreement
también se utilizan en las jurisdicciones de derecho continental. E incluso,
algunas jurisdicciones de derecho continental han regulado expresamente este tipo de
acuerdo.14 En consecuencia, aunque en sus inicios hubo algunas dudas en su uso, hoy en día
4 HOMBURGER & SCHUELLER (2002), p. 535.
5 WOLFF (1994), p. 301.
6 O’CALLAGHAN y BERNAU (2013).
7 GOSFIELD (2004), p. 55.
8 GOSFIELD (2003), p. 100.
9 FOREMAN (2014), p. 15.
10 FOREMAN (2014), p. 17.
11 FOREMAN (2014), p. 18.
12 ABELIUK (1971), p. 22.
13 ABELIUK (1971), p. 23.
14 ABELIUK (1971), p. 22.

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