¿Es necesario legislar sobre el uso del agua de mar y su desalinización? El marco jurídico actual de las aguas desaladas y el análisis de los proyectos de ley en curso
| Páginas | 60-93 |
| Fecha | 01 Enero 2017 |
| Autor | Rafael Plaza Reveco |
Revista de Derecho Ambiental • Año V N° 7 (Enero – Junio 2017) • pp. 60-93
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¿Es necesario legislar sobre el uso del agua de mar y su desalinización? El marco
jurídico actual de las aguas desaladas y el análisis de los proyectos de ley en curso
Is it necessary to legislate on the use of sea water and its desalination? The current
legal framework for desalinated waters and the analysis of ongoing draft bills
Rafael Plaza Reveco
LL.B./Grad.Dip. Universidad de Chile
LL.M. New York University
PhD/LL.M. University of Melbourne
Post-Doc China University of Geosciences
rplaza_cl@yahoo.com
Resumen: El diagnóstico de déficit hídrico actual y la previsión de una crisis
hídrica de proporciones, particularmente en el norte de Chile, no sólo han puesto de
relieve el uso prioritario del agua para consumo humano, sino también la desalinización
como una opción para obtenerla; despertando iniciativas legales sobre la materia.
El presente artículo trata sobre el aprovechamiento del agua de mar en procesos
productivos y la desalinización como fenómenos de alto impacto socio-económico para
Chile; pero, asimismo, de insospechada relevancia en cuanto a la naturaleza jurídica de
las aguas desaladas y en la clarificación del estatuto que permite su aprovechamiento
actual.
Para ello, examina qué es la desalinización, su finalidad y funcionalidad, el
objeto que se pretende regular y su marco jurídico actual, así como dos proyectos de ley
refundidos y en actual tramitación sobre el uso de agua de mar en la gran minería y la
obligación de desalinizar, examinando sus virtudes, vacíos, defectos e implicancias.
Este artículo se origina en la invitación que la Comisión de Energía y Minería de la Cá mara de
Diputados del Congreso Nacional dirigió al autor en su calidad de investigador de la Facultad de Derec ho
de la Universidad de Chile, para exponer su opinión ac erca de dos proyectos de ley refundidos: una
moción que establece la desalinización del agua de mar para su uso en procesos productivos mineros,
contenida en el Boletín N° 9.185-08; y otra que modifica el Código de Minería en materia de uso de agua
en faenas mineras, en el Boletín 10.038-08
Abogado, especialista en energía, recursos naturales y medio ambiente. Es investigado r de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile y en la actualidad desarrolla investigación post-doctoral en la
Universidad de Geo ciencias de China (CUG). Ha sido investigador en el Centro Lauterpacht de Derecho
Internacional (LCIL) de la Universidad de Cambridge y en e l Instituto Británico de Derecho Internacional
y Comparado (BIICL), en Londres. Es miembro del Centro de Energía, Recursos Naturales y
Medioambiente (CREEL) y de la Academia de Melbo urne para una Sociedad Sustentable (MASS), de la
Universidad de Melbourne (UNIMELB), Australia. El autor cuenta con publicaciones en Alemania,
Reino Unido, Australia, Chile y Qatar.
Plaza • ¿Es necesario legislar sobre el uso del agua de mar y su desalinización? • Sección Doctrina
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Todo, con la finalidad de responder si la desalinización requiere o no un marco
normativo especial y esbozar la forma en que debería estructurarse su eventual
regulación sustitutiva, incluyendo recomendaciones.
Palabras clave: desalinización, agua de mar, concesión, minería, uso, agua
potable, propiedad.
Abstract: Current diagnosis of water deficit and a foreseeable water crisis of
proportions, particularly in northern Chile, not only highlight water priority use for
human consumption, but also desalination technologies as suitable means to obtain it,
sparking legal initiatives on the subject.
This paper delves on the use of seawater in industrial processes, most notably
mining and desalination; the latter not only a phenomenon of high socioeconomic
impact for Chile, but also of unexpected relevance in regard with the juridical nature of
desalinated waters and to clarify the legal framework governing current use of
seawater.
To that end, the paper examines what desalination is, its purpose and
functionality, the juridical object intended to be regulated and its current legal
framework as well as two bills initiatives -on the use of seawater in the mining industry
and desalination, currently under assessment by the National Congress - exposing their
virtues, gaps, failings and implications.
The specific purposes of the paper are, firstly, to answer whether or not
desalination requires a special regulatory framework in Chile and, secondly, to outline
how its potential substitute regulation should be best structured.
Keywords: desalination, seawater, concession, mining, use, drinking water,
ownership.
1. La situación hídrica en Chile
Atrás parecen haber quedado los años de precipitaciones estables en los que,
lamentablemente, se subestimó la necesidad de invertir en infraestructura de embalses y
canales de regadío. Luego, se han manifestado ciertas ineficiencias del mercado de
aguas bajo su regulación actual, como el acaparamiento de derechos de
aprovechamiento de aguas (en adelante, “DAA”); el aumento creciente de la demanda
debido al mayor desarrollo económico del país;1 así como fenómenos asociados a la
contaminación y al cambio climático, todo lo cual ha contribuido al resultado de escasez
de recursos hídricos en algunas cuencas, particularmente del norte del país, a la
contaminación de napas, la desaparición de vertientes y la disminución de volúmenes
fluviales y de nivel de los acuíferos subterráneos.
1 Dirección General de Aguas, “Atlas d el Agua,” Chile (2016), acceso 23 de noviembre de 2016,
http://www.dga.cl/atlasdelagua/Paginas/default.aspx. Se estima que par a el año 2020, el mayor
crecimiento de la demanda en el norte del país afectará a las regiones I (27,5%), III (18,5%) y IV (17,4%);
y que, en general a nivel país, la demanda de recursos hídricos habrá crecido un 11%.
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No obstante, Chile cuenta aún con una gran disponibilidad hídrica promedio
(51.218 m3/persona/año), pero es su amplitud latitudinal la crea una gran
heterogeneidad hídrica a lo largo de su territorio. Así, en la macrozona norte2, la
escorrentía promedio no supera los 500 m3/persona/año, lo que está debajo del estándar
internacional considerado umbral para el desarrollo sostenible (2.000 m3/persona/año).
Por lo general, los estados hídricos se clasifican en cuatro: el primero, de
normalidad o ausencia de estrés; el segundo, de estrés hídrico, caracterizado por
dificultades de abastecimiento meramente transitorias; el tercer estado, déficit, se
reconoce por un aumento natural de la demanda por el recurso al que se añaden otros
factores, como el crecimiento demográfico, la contaminación y el cambio climático, que
aportan a la escasez de agua un sesgo permanente; y por último, el estado de crisis
hídrica, caracterizado tanto por el aumento de demanda como por el grado mayor de
indisponibilidad de agua no contaminada. Junto a esta clasificación diagnóstica es
común anexar otra que distingue entre escasez física3 y económica del agua; la primera,
evidente; y la segunda, derivada de mala gestión o previsión administrativa o por falta
de inversión en infraestructura o tecnología.
El juego entre ambas clasificaciones diagnósticas reviste mucha importancia en
la determinación de la necesidad de regular, pues este resorte difícilmente se ocupará en
casos de estrés hídrico económico en que bastarían medidas correctivas oportunas y
pertinentes por parte de la autoridad; a diferencia de una crisis hídrica de idénticas
causas en que medidas simplemente administrativas resultarían incapaces de modificar
el statu quo del régimen de aguas vigente.
En términos de información sobre el recurso, la Dirección General de Aguas (en
adelante, “DGA”) ha hecho una labor encomiable al editar el primer Atlas del Agua de
Chile4. Y en términos de protección del recurso, atendida la seriedad de la situación
hídrica, la DGA ha empleado sus facultades y en virtud de ellas ha declarado zonas de
agotamiento de aguas superficiales, determinado áreas de restricción y zonas de
prohibición en relación con aguas subterráneas, declarado acuíferos y vegas bajo
2 Conformada por las regiones de Arica-Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coq uimbo.
3 El Programa de las Naciones Unida s para el Desarrollo (PNUD) ha establecido ciertos criterios o
razones uniformes para catalogar una escasez física: como la razón agua/población, la que considera la
cantidad de agua en la na turaleza/países con volúmenes de agua disponible, y la razón agua
disponible/agua con uso real. En http:/pnud.org/. Naturalmente estos no son los únicos criterios técnicos,
existen muchos otros empleados por organizaciones como el Banco Mundial, la FAO, con sesgos o
finalidades especiales. El índice d e escasez hídrica más utilizado en estudios comparados es el de M.
Falkenmark (1989) y que se define como la fracción de la escorrentía anual total disp onible para uso
humano. Otro índice relevante es el de Gleick basado en la capacidad de suministrar todos los
requerimientos de agua para la satisfacción de las necesidades humanas básicas: agua para sobrevivir,
para higiene, para servicios sanitarios y menesteres domés ticos. Un tercero es el de Olhsson (2000) que
integra el criterio de “capacidad adaptativa”. Vid. Jean Margat, Quels indicateurs pertinents de la pénurie
d’eau? en GeoCarrefour, La pénurie d'eau : donnée naturelle ou question sociale? (2005, vol. 80/4): 261-
262 y Amber Brown y Marty D. Matlock, A Review of Water Scarcity Indices and Metho dologies en
Sustainability Consortium, Food, Beverage and Agriculture, White Paper #106 (Abril , 2011): 1-2.
4 Dirección General de Aguas, “Atlas del Agua,” Chile (2016), acceso 23 d e noviembre de 2016,
http://www.dga.cl/atlasdelagua/Paginas/default.aspx.
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