¿Es la aplicación del precedente una condición necesaria de su existencia? Un examen desde la teoría analítica del derecho
| Autor | Álvaro Núñez Vaquero, María Beatriz Arriagada Cáceres |
| Cargo | Profesor de Teoría del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Sede Valdivia, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. Correo electrónico: alvaro.nunez.vaquero@gmail.com. - Profesora de Teoría del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Correo electrónico: mbeatriz.arriagada@gmail.com. |
| Páginas | 75-94 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021, pp. 7 5 - 94
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
¿Es la aplic ación del pre cedente una con dición neces aria de su exist encia?
Un exame n desde la teor ía analítica del derecho
Álvaro Núñ ez Vaquero
María Bea triz Arriagada C áceres
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021
pp. 75 - 94
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Fecha de recepción: 2019-09-23; fecha de aceptación: 2020-07-06
¿Es la aplicación del precedente una condición necesaria de su existencia?
Un examen desde la teoría analítica del derecho*
IS THE PRECEDENT APPLICATION A NECESSARY CONDITION OF ITS EXISTENCE?
AN EXAMINATION FROM THE ANALYTICAL THEORY OF LAW
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO**
MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES***
RESUMEN
Este trabajo pretende rechazar, desde el punto de vista de la teoría analítica del derecho, la tesis según la cual
es necesario que un precedente sea aplicado para existir. Discutiendo algunas tesis de Michelle Taruffo, se
analiza qué son los precedentes y en qué sentido se puede decir que existen.
PALABRAS CLAVE
Precedente, decisión jurisdiccional, reiteración, existencia, escepticismo
ABSTRACT
This work aims to reject, from the analytical theory of law point of view, the thesis according to which it is
necessary that a precedent be applied to exist. Discussing some thesis of Michelle Taruffo, we analyze what
are the precedents and in what sense they can be said to exist.
KEYWORDS
Precedent, jurisdictional decision, reiteration, existence, skepticism
Introducción
El objetivo del presente trabajo es responder, desde el punto de vista de la teoría analítica
del derecho
1
, a la pregunta sobre si la aplicación de un precedente es condición de su existencia.
Se responde rechazando la tesis según la cual, para que exista un precedente, es necesario que
sea aplicado por un tribunal posterior. Para ello comenzaremos definiendo qué entendemos por
“precedente”, “ratio decidendi” y “stare decisis”. En segundo lugar, analizaremos en qué sentido
existen las sentencias, los precedentes y las rationes decidendi. En tercer lugar, someteremos a
escrutinio la tesis de Michelle Taruffo según la cual para que exista un precedente es necesario
* El presente trabajo se enmarca dent ro del proyecto de investigación Fondecyt Regular (n.º 1180494) “Hacia una teoría del st are
decisis”, financiado por FONDECYT. La lectura de una versión previa de este trabajo por parte de Riccardo Guastini ha mejo rado
indudablemente el resultado final. Una versión previa de este trabajo fue presentado en un seminario en la Universidad de Castilla-
La Mancha a cuyos participantes agradecemos por sus valiosos comentarios.
** Profesor de Teoría del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Soc iales, Sede Valdivia, Universidad Austral de Ch ile, Valdivia,
Chile. Correo electrónico: alvaro.nunez.vaquero@gmail.com.
*** Profesora de Teoría del Derecho, Fac ultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Correo electrónico:
mbeatriz.arriagada@gmail.com.
1
Para dar cuenta de en qué consiste y cuáles son los instrumentos propios de la teoría analítica del derecho, véase GUASTINI (2017a),
pp. 19-26.
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021
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que sea empleado por un tribunal posterior. En cuarto lugar, mostraremos cómo exigir la
reiteración de decisiones para que una decisión cuente como precedent e se basa en un error
conceptual. Finalmente, ofreceremos una primera formulación de la tesis de la necesaria no
aplicación de los precedentes como condición de su pérdida de existencia.
1. Qué son los precedentes (y la ratio decidendi y la regla del stare decisis)
1.1. Precedente
En este primer apartado ofreceremos una definición del concepto de precedente que
reconstruye algunas de las intuiciones más frecuentemente presentes en la literatura
2
, pero que
reformula algunos aspectos con el objetivo de resultar más precisa. Así, por “precedentes”
entenderemos decisiones jurisdiccionales de carácter autoritativo que contienen alguna norma
dotada de relevancia normativa para decidir casos similares posteriores
3
. En particular, se
atribuye relevancia normativa
4
a alguna de las normas generales empleadas en la justificación
de alguna decisión previa para la justificación de la decisión de algún caso posterior similar
5
.
Como veremos enseguida, a tal norma se la suele llamar ratio decidendi (o holding). No obstante,
antes de analizar qué es la ratio decidendi, es necesario explicar qué son estas decisiones, qué
quiere decir que se le atri buye relevancia normativa y en qué sentido tienen carácter
autoritativo.
1.1.1. Una decisión jurisdiccional es aquella resolución que decide la calificación
normativa de algún caso genérico
6
o individual, basándose en normas previas no meramente
procedimentales y que es adoptada por un órgano creado por algún ordenamiento jurídico
7
. De
este modo pueden constituir precedentes las sentencias judiciales —el caso central o
paradigmático de precedente—, pero también otras decisiones, como las que son adoptadas
por órganos administrativos, órganos meramente consultivos o árbitros
8
.
1.1.2. Un precedente es además una decisión jurisdiccional que contiene una norma
general relevante para decisiones jurisdiccionales posteriores sobre casos similares
9
. Decir que
una decisión jurisdiccional contiene una norma general relevante significa que el hecho de que
2
Para una reconstrucción y análisis de los conceptos de precedente más frecuentemente empleados en la literatura, puede verse
CHIASSONI (2012), pp. 214 y ss.; ITURRALDE (2013), pp. 195 y ss.
3
Véase, p or ejemplo, CHIASSONI (2012), pp. 214 y ss.; GARAY (2013), p. 16; GÓMORA (2020), p. 35; LEGA RRE (2016), p. 25;
MACCORMICK y SUMMERS (2016), pp. 2 y 519; NÚÑEZ (2016a), pp. 128 y ss.; OROZCO (2011), p. 185.
4
Preferimos emplear la noción de relevancia normativa y no la de obligatoriedad porque es discutible que se pueda clasificar la
norma sobre el uso de precedentes como una norma prescriptiva. Véase NÚÑEZ (2020b), p. 309.
5
Al decir “alguna” norma y “alguna” d ecisión pretendemos señalar q ue cuáles sean las normas consideradas relevantes y cuáles
decisiones sean consideradas como precedentes es contingente y dependiente de cada ordenamiento. Es posible que todas las
decisiones pasadas sean consideradas precedentes o solamente algunas de ellas. Del mismo modo, entre las normas empleadas en
tales decisiones, una o varias pueden ser consideradas ratio decidendi.
6
Los casos genéricos a los que nos referimos so n aquellos de control de validez de normas c on otras normas por razones d e
contenido. El ejemplo paradigmático sería el control en abstracto de constitucionalidad o legalidad de normas por compatibilidad
material.
7
De este m odo, resulta posible distinguir los precedentes, por un lado, de decisiones de carácter legislativo y, por el otro, de l as
decisiones que deciden controversias jurídicas (reales o imaginarias) pero cuya resolución no tiene eficacia para el ordenami ento
jurídico, como cuando se resuelve un caso en un curso universitario.
8
Nuestra definición de órgano jurisdiccional es estipulativa. No pretende resolver la controversia sobre si órganos diferentes de los
jueces ejercen jurisdicción entendida c omo actividad de órganos imparciales e independientes. De este modo , a nuestros fines,
consideraremos decisiones jurisdiccionales aquellas de órganos administrativos (DÍEZ (2008), p. 21; HUNTER (2020), pp. 211 y ss.),
tribunales arbitrales (KAUFMANN-KOHLER (2007), o incluso en un determinado sentido, órganos legislativos (LUPO (2013), pp. 7 y
ss). Como muestra la literatura sobre el tem a, tiene perfecto sent ido hablar de precedentes j urisdiccionales aun cuando no sean
judiciales.
9
Cómo entender la similitud necesaria con casos posteriores no es objeto de discusión en este trabajo. Véase, entre otros: DUXBURY
(2008), p. 1; GARAY (2013), p. 16; KELSEN (2017), p. 5; NÚÑEZ (2020a), pp. 87-88; LEGARRE (2016), p. 25; OROZCO (2011), p. 185.
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