Aplicación de las Normas y sus Consecuencias Empíricas: Eficacia, Efectividad y Eficiencia
| Autor | María Magdalena Ossandón Widow |
| Páginas | 359-423 |
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I. CONFORMACIÓN DEL CRITERIO
129. Las normas penales pueden ser analizadas haciendo re-
ferencia a sus efectos en la realidad social, su cumplimiento, sus
beneficios, sus costes, etc. Bajo este punto de vista tres son los valores
a considerar: la eficacia, la efectividad y la eficiencia945. Criterios que
se analizarán conjuntamente, en virtud de su fundamento común
e íntima conexión, sin perjuicio de que en muchos aspectos las re-
flexiones se independicen y distancien, porque ellos pueden llegar
a ser, incluso, contradictorios. En suma, se van a contemplar las
normas en la dinámica social y en sus efectos prácticos, a fin de que
su estudio no las reduzca a una mera entelequia preceptiva ideal.
A) CUMPLIMIENTO DE L AS NORMA S, CONSECUCIÓN DE OBJETIVOS Y
MAXI MIZACIÓN DE BENEFICIOS
130. Antes de entrar al tema corresponde precisar los términos,
pues los valores a los que se va a hacer referencia son usados en la
literatura jurídica con diversos sentidos y algunas veces de modo
inverso; lo que un autor entiende por efectividad otro lo llama efi-
cacia y viceversa946. Lo primero, por tanto, es determinar cuáles son
945 Estudio que coincide con lo que en Italia se denomina la fattibilità de las
normas, cfr. PAGANO, Introduzione alla legistica, pp. 46-47.
946
Un ensayo sobre la delimitación de estos términos en MINCKE, “Effets,
effectivité, efficience et efficacité du droit: le pôle réaliste de la validité”, en RIEJ
1998, pp. 115-151.
C a p í t u l o C u a r t o
APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y SUS
CONSECUENCIAS EMPÍRICAS: EFICACIA,
EFECTIVIDAD Y EFICIENCIA
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
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los fenómenos a que se alude al emplear cada uno de los términos
en cuestión.
131. Una norma jurídica penal es eficaz cuando es cumplida por
sus destinatarios, es decir, cuando la mayor parte de los ciudadanos
adecua su comportamiento a lo prescrito947 y, en caso de incum-
plimiento, es aplicada por los jueces948. Es decir, por una parte, la
eficacia de la norma primaria o de conducta consiste en disuadir
a los individuos de la realización de conductas delictivas. Mientras
que, por otra, en los casos en que dicho cumplimiento no se verifi-
ca, la norma es eficaz –como norma secundaria o sancionatoria– si
se aplica la sanción de un modo general, o, en otras palabras, si se
confirma la vigencia de la norma de un modo contrafáctico.
132. Con el término efectividad, en tanto, se hace referencia a la
consecución de los objetivos que las normas pretenden. Los precep-
tos jurídicos se dirigen a la instauración o consolidación de ciertas
situaciones materiales o fácticas, y en la medida en que tengan como
resultado o efecto una situación que se corresponda con la finalidad
perseguida, entonces podrá entenderse que son efectivos, que han
tenido éxito949. En el caso de las normas penales, ello se verifica en
relación con la protección de los bienes jurídicos.
133. La eficacia y efectividad están conectadas: la eficacia de
una norma es condición necesaria, aunque no suficiente, de su
efectividad. Porque los objetivos de una norma se consiguen, fun-
damentalmente, cuando ella induce a sus destinatarios a seguir el
comportamiento exigido, y las consecuencias de ese comportamiento
irrumpen en la realidad social con el logro efectivo de aquello que
se pretendía. Así, para que una norma sea efectiva tiene que ser
947
Vid., por ejemplo, ATIENZA, Contribución, pp. 36-37, que se refiere a la eficacia
como la racionalidad pragmática de la norma; CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989,
p. 143, y HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, pp. 249-257.
948 Concepto que coincide con el de KELSEN, cuando estima que la aplicación
judicial de las normas jurídicas es la que determina su eficacia; cfr. NINO, Introduc-
ción, p. 94.
949
Cfr. C
ALSAMIGLIA
, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 143; H
ERNÁNDEZ
M
ARÍN
, Intro-
ducción, pp. 251-252, y M
ONTORO
C
HINER
, REDA Nº 48, 1985, p. 514. La efectividad
corresponde a lo que ATIENZA, Contribución, pp. 37-38, define como racionalidad
teleológica.
EVALUACIÓN DE LOS IN STRUMENTO S DE TÉCNICA LE GISLATIVA EN M ATERIA PEN AL
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eficaz, de forma que alcance su objetivo como resultado (causal)
de su eficacia950.
Se ha rebatido esta afirmación aludiendo a los casos de normas que tie-
nen efectos meramente simbólicos o que surgen con vocación de no ser
aplicadas, y que cumplen su finalidad sin ser cumplidas951. Sin embargo, la
excepcionalidad de los supuestos y su contradicción con ciertos principios
propios de la legislación penal hacen conveniente prescindir de ellos y
aceptar la premisa952.
Esa íntima ligazón ha llevado a que, en la práctica, ambos térmi-
nos –eficacia y efectividad– sean utilizados de modo indistinto. Más
aún, no resulta extraño que la acepción eficacia sea empleada en un
sentido amplio, abarcando los dos fenómenos a que se ha hecho
referencia. Así, por ejemplo, cuando se alude a la eficacia preventiva
del Derecho penal, expresión que no parece incorrecta y que se
encuentra ampliamente difundida entre los autores.
Pero en sentido estricto, eficacia y efectividad son términos que
aluden a fenómenos diversos. Incluso es posible encontrar normas
eficaces que, sin embargo, no son efectivas, porque están mal dise-
ñadas o no se han considerado convenientemente las consecuencias
que pueden producir en la realidad.
Por ejemplo, para reducir el índice de desempleo se dicta una norma que
concede ventajas fiscales a las empresas que superen ciertas condiciones.
Puede que la norma sea eficaz, que las empresas cumplan las condiciones y
obtengan las ventajas prometidas; pero no será efectiva si ello no redunda
en una reducción de la tasa de desempleo953.
950
Vid. B
ÖHRET
/H
UGGER
, “Entwurfsprüfung”, en Praxis der Gesetzgebung, Hrsg.
von der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung, 1984, p. 266, cit. por HER-
NÁNDEZ
M
ARÍN
, Introducción, p. 254. También M
ONTORO
C
HINER
, REDA Nº 48,
1985, p. 514.
951 Cfr. ATIENZA, Contribución, pp. 42 y ss., y MINCKE, RIEJ 1998, p. 138.
952 HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 253, advierte que también en otros casos
se pueden presentar enunciados jurídicos que no son eficaces, pero sí efectivos. Las
normas fiscales, por ejemplo, son incumplidas por gran parte de sus destinatarios,
pese a lo cual consiguen los objetivos de recaudación –modestos y realistas– que
se había propuesto el legislador; o la prohibición de no superar la velocidad de
60 kms/hr. en núcleos urbanos, aunque es violada con frecuencia, contribuye a
que los vehículos reduzcan su velocidad en esos sectores. En sentido estricto, el
razonamiento resulta correcto. Pero visto el problema desde una perspectiva más
amplia se puede reafirmar que la eficacia es condicio sine qua non de la efectividad,
porque en los ejemplos propuestos la ley consigue su objetivo sólo gracias a que ha
existido al menos un cierto cumplimiento –parcial y defectuoso– de la norma.
953 El ejemplo es de HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 253.
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