Elementos para el análisis de operaciones de concentración sujetas a control preventivo
| Autor | José Ignacio Muñoz Solís |
| Cargo | Universidad Diego Portales, Chile |
| Páginas | 145-184 |
145
Revista de Derecho núm. 56 (2021): 145-184
Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
doi 10.4151/S0718-685120210056-1304
recibido 17 de septiembre de 2020 · aceptado 13 de julio de 2021
artículos de investigación
Elementos para el análisis de operaciones
de concentración sujetas a control
preventivo
Elements for preventive mergers control analysis
José Muñoz Solís
Universidad Diego Portales, Chile
Resumen
Este artículo tiene como objetivo exponer los principales criterios utilizados a
nivel internacional para considerar que una operación de concentración pue-
da afectar la libre competencia, así como los elementos que los determinan,
a n de evaluar la decisión tomada mediante la Ley 20.945, que incluyó en
Chile un sistema de control de operaciones de concentración. Con dicho ob-
jetivo, se analizan los lineamientos de diversas jurisdicciones, tanto de la tradi-
ción continental como anglosajona, así como lo instruido por los órganos de
protección de la libre competencia de Chile. Más allá del criterio utilizado en
particular, es el contenido del análisis, su enfoque hacia el efecto de la opera-
ción, lo que permite calicar como exitoso un sistema de control preventivo,
debiendo tener en vista que dicho efecto dependerá de la evolución de la doc-
trina jurídica y económica, con miras a resguardar la necesaria certeza jurídica
para el desarrollo de los negocios.
Palabras cl av e
Análisis de operaciones de concentración · defensa de la libre competencia ·
derecho de la libre competencia · disminución sustancial de la competencia ·
dominancia.
Abstract
is paper aims to expose the main criteria used at an international level to
consider that a concentration operation may aect antitrust law, as well as the
elements that determine them, in order to evaluate the decision made by Law
20.945, which included in Chile a control system for concentration opera-
tions. With this objective, the guidelines of various jurisdictions are analyzed,
from the continental tradition as Anglo-Saxon, as well as that instructed by
the antitrust agencies in our country. Beyond the use of a particular criterion,
it is the content of the analysis, its focus on the eect of the operation, which
Muñoz Solís, J.
Elementos para el análisis de operaciones de concentración sujetas a control preventivo
146
allows us to classify a preventive control system as successful, bearing in mind
that said eect will depend on the evolution of legal and economic doctrine,
safeguarding the necessary legal certainty for the development of business.
Key wo rds
Antitrust · competition law · dominance · merger control · sustantial lessening
of competition.
I. Introducción
A nivel nacional, en materia de libre competencia, llevamos más de una
década de profundos cambios legislativos. Estas modicaciones han sido
gatilladas por propuestas emanadas de organismos internacionales, de la
propia introspección nacional y, de manera muy importante, por casos
de alta connotación pública, que otorgaron una especial valoración a las
investigaciones, acciones y sanciones contra diversos carteles.1
Así, desde 2009 surgieron diferentes cuestionamientos sobre la forma
y el fondo de las instituciones contenidas en el Decreto Ley 211 de 1973
(DL 211), plasmándose en importantes modicaciones a dicha norma, que
han demostrado ser un relevante complemento dentro de la norma funda-
mental que rige la labor del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC) y de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
La doctrina advertía la necesidad de modicaciones que instauraran
de manera concreta y clara la labor preventiva que deben cumplir tanto la
FNE como el TDLC, rol necesario para una efectiva protección de libre
competencia.2
Con dicha nalidad, el 30 de agosto de 2016 se publicó la Ley 20.945,
modicando diversos aspectos del sistema de protección de la libre com-
petencia chileno, dentro de los cuales se destaca la inclusión de un control
preventivo obligatorio de operaciones de concentración.
El presente trabajo tiene por objeto principal analizar el aspecto sustan-
tivo del control de operaciones de concentración, en tanto manifestación
del rol preventivo de los órganos de protección de la libre competencia, el
cual, conforme a la Ley 20.945, consiste en evaluar si la operación tendrá
como efecto reducir sustancialmente la competencia.
Asimismo, se pretende exponer sobre los factores que determinan si
una operación de concentración afecta la libre competencia, observando
1 Rivas, Virgina, La reputación técnica y el emprendimiento político como fuente de
poderes: El caso de la Fiscalía Nacional Económica, en Estudios Públicos 152 (2018), p. 92-95.
2 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Informe
del secretariado de la OCDE: Evaluación del régimen de control de concentraciones en Chile,
julio, 2014.
Revista de Derecho 56 (2021)
Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
147
cómo actúan los diferentes órganos administrativos y/o jurisdiccionales
tanto a nivel nacional como internacional.
Para estos efectos, se distinguirán dos criterios. El primero corresponde
al test de dominancia (TD), bajo el cual se pretende determinar si una
operación de concentración otorga o mantiene poder de mercado a las
partes del mismo. El segundo, se preocupa de detectar si existe un incre-
mento sustancial del poder de mercado o una disminución sustancial de
la competencia (SLC).
II. Rol preventivo del derecho de la competencia
1. Principales preocupaciones del sistema
de protección de la libre competencia
La doctrina se encuentra conteste en que la labor primordial del derecho,
en la protección de la libre competencia, es otorgar resguardos desde dos
perspectivas, una represiva y otra preventiva.
En el primer aspecto, el derecho debe preocuparse de la persecución
de los ilícitos que atentan contra la libre competencia.3 Este aspecto de la
protección de la libre competencia es intrínsecamente reactivo y correc-
tivo, así como eminentemente contencioso, ya que existe una dialéctica
litigiosa que enfrenta la pretensión sancionatoria de la FNE, o de los par-
ticulares, con las exculpaciones de los supuestos infractores.
En el segundo, el derecho debe tener herramientas que permitan un
control ex ante, de manera que los agentes económicos no se encuentren
en situación de incurrir en actos que vulneren el bien jurídico en comen-
to. En este sentido, hablamos de un control esencialmente preventivo,
especulativo y cuyo carácter es más bien no contencioso o cooperativo,
al menos en un primer momento. Para lograr este efecto, existen diversas
opciones, siendo común el establecimiento de procedimientos de notica-
ción previa en el marco de operaciones de concentración.4
En el derecho comparado, los esfuerzos preventivos se centran en el
control de operaciones de concentración, toda vez que su efecto propio,
esto es, la reducción de los agentes que participan en un mercado pue-
de conllevar el aumento del poder de mercado de sus agentes y/o facili-
tar potenciales acuerdos entre competidores. Por supuesto, este riesgo es
únicamente una posibilidad, debiendo ponderarse diversos factores para
3 Coloma, Germán, Defensa de la competencia (Buenos Aires, Editorial Ciudad Ar-
gentina, 2003), pp. 13-15.
4 Bajo los conceptos de «política de comportamiento» y «política estructural», Coloma,
Germán, cit. (n. 3), pp. 14-17.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba