El ejercicio del despido indirecto ante un uso abusivo del Ius Variandi - Núm. 4, Diciembre 2017 - COADUC. Revista Colegio de Ayudantes Derecho UC - Libros y Revistas - VLEX 741339065

El ejercicio del despido indirecto ante un uso abusivo del Ius Variandi

AutorOscar Olivares Jatib
CargoAbogado, Magister y Doctorando en Derecho, Universidad de los Andes, Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de las Américas y Universidad de Humanismo Cristiano. Correo electrónico: olivaresjatib@gmail.cl.
  1. INTRODUCCION

    El poder de dirección del empresario comprende la facultad de ir modalizando la ejecución del contrato de trabajo para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades estructurales y organizativas de la empresa que dirige o incluso a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional de la persona del trabajador[2].

    El CdT[3] recoge esta figura en el artículo 12, al prever que el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

    Esta potestad de modificar unilateralmente el modo, tiempo y lugar del trabajo, recibe el nombre de ius variandi y ha de estar enfocada únicamente a lograr el éxito empresarial, lo que redunda en beneficios para los trabajadores, la comunidad, posibles inversionistas, y por supuesto, para el mismo empleador[4]. Asimismo, debe ser usada con cautela, ponderación, racionalidad[5] y con un motivo plausible, fundado, generalmente, en razones económicas y/o técnicas generadas por el dinamismo de la empresa moderna, la que perfectamente puede verse compelida a modificar su estructura y esquema productivo [6].

    El ius variandi, dado su carácter excepcional, es de aplicación es restrictiva, el empleador puede ejercerlo siempre que respete los derechos de los trabajadores sobre las condiciones del trabajo, evitando cualquiera modificación discriminatoria o que importe un menoscabo para el trabajador[7].

    El uso injusto de esta prerrogativa trae diversas consecuencias jurídicas, desde una infracción administrativa para el empresario, un despido carente de justificación ante la resistencia del trabajador a acatar la orden de su superior, hasta la aniquilación de la convención laboral por parte del trabajador afectado, producto de un despido indirecto, institución regulada en el artículo 171 del CdT.

    Este artículo sostiene que el único caso contemplado en el derecho chileno en que el ejercicio abusivo o arbitrario de ius variandi por el empleador autoriza al trabajador a ejercer la acción de autodespido o despido indirecto, es el incumplimiento grave a las obligaciones contractuales por parte del empleador, causal prevista en el artículo 160 N° 7 del CdT.

  2. EL DESPIDO INDIRECTO POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL

    En la actualidad el tema de la terminación del contrato de trabajo y la estabilidad en el empleo cobra una gran importancia, ya que es fundamental para el buen desarrollo de cualquier economía nacional, asegurar la fuente de trabajo de sus ciudadanos.

    Para un sector de la doctrina, la terminación del contrato de trabajo consiste en todo acto o hecho jurídico que tenga por efecto liberar al empleador y al dependiente, de los derechos y obligaciones que se impusieron en la convención laboral[8].

    Esta institución reviste una gran trascendencia para el estudio del derecho del trabajo, dadas las perniciosas consecuencias sociales que trae aparejada la pérdida de la fuente de trabajo. Asimismo, suscita grandes polémicas entre empresarios y trabajadores, ya que los primeros desean contar con la flexibilidad necesaria para gestionar la respectiva empresa y el recurso humano disponible en ella, con la consiguiente demanda de libre despido, en tanto los segundos, aspiran a asegurar su estabilidad laboral, protegiendo su puesto de trabajo[9].

    La estabilidad en el empleo apunta a que las relaciones de trabajo se proyecten en el tiempo con carácter indefinido, por lo que la disolución del vínculo laboral surge como un fenómeno indeseado[10]. Se clasifica, según el grado de libertad que se concede al empleador para ponerle término al contrato, entre estabilidad absoluta y relativa. Se habla de absoluta cuando se le niega toda posibilidad de disolver unilateralmente la relación de trabajo, pasando el trabajador a ser inamovible en su cargo. Es relativa cuando se autoriza al empleador a desvincular al trabajador si se configura alguna causal de caducidad, soportando la obligación de resarcir los perjuicios en caso de ser declarado injustificado el despido.

    Las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentran reguladas en los artículos 159, 160, 161y 163 bis del CdT. La particularidad del modelo chileno es que consagra, en opinión de algunos, un sistema de estabilidad relativa en el empleo, por lo cual el empleador sólo podrá poner término al contrato de trabajo cuando concurran ciertas causas legales, las que deberán ser invocadas y fundamentadas en la correspondiente carta de despido.

    En nuestro derecho, se permite también que la relación laboral se extinga por decisión unilateral del trabajador. Esta modalidad de término se conoce en la doctrina nacional y comparada española como despido indirecto o autodespido y se aplica en los casos en que es el empleador quien incurre en causales de caducidad del contrato y siempre que le sean imputables[11].

    En el sistema de estabilidad relativa, el despido autodespido o despido indirecto se justifica y cobra importancia, ya que es el mecanismo que posee el trabajador para poner término a la relación laboral sin perder las indemnizaciones que le corresponderían en caso de ser despedido injustificadamente.

    El inciso primero del artículo 171 del CdT contempla esta figura, señalando que si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7, y hasta en un ochenta por ciento en caso de las causales de los números 1 y 5.

    De acuerdo con esta disposición, para que se configure el despido indirecto deben concurrir copulativamente tres elementos[12]. En primer lugar, se requiere la voluntad del trabajador de poner término al contrato de trabajo fundado en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones establecidas por el legislador. En segundo lugar, que efectivamente el empleador haya incurrido en una causal subjetiva voluntaria y, por último, que el trabajador cumpla con las comunicaciones administrativas, informando al empleador y a la Inspección del Trabajo de su decisión de poner término a la convención laboral.

    El artículo 171 del CdT ordena que la extinción de la convención laboral por voluntad del trabajador basada en causas imputables al incumplimiento del empleador se reivindique en sede judicial, si se desea acceder a las indemnizaciones legales.

    Se distinguen así dos etapas claramente diferenciadas. Una, en que basta la mera declaración de voluntad del trabajador para extinguir la convención laboral[13]. La relación contractual termina en el mismo momento en el que el trabajador comunica la carta de despido, o bien, en otra fecha distinta dispuesta expresamente en dicha notificación. El efecto que se produce es muy similar al del despido efectuado por el empresario. Cesa, ipso iure, la obligación del trabajador de prestar servicios personales y la del empleador de renumerarlos. Tal decisión no da derecho a indemnización.

    La segunda etapa, es aquella en el órgano jurisdiccional declara que el contrato de trabajo concluye por incumplimiento imputable del empleador, al configurarse las causales de caducidad de los números 1, 5 y 7 del CdT. Lo importante de esa resolución es que conlleva el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7, y hasta en un ochenta por ciento en caso de las causales de los números 1 y 5.

    El legislador hace responsable al empleador por la pérdida de la fuente laboral de su dependiente y resguarda la estabilidad en el empleo mediante estos mecanismos de compensación que se activan tras el quiebre de la relación contractual.

    No se trata, pues, de una renuncia del trabajador – que de por sí constituye un acto libre y espontáneo – sino de una situación no voluntaria en que el empleador lo coloca, forzando su desvinculación, lo que le otorga el derecho a obtener las indemnizaciones propias del despido[14].

    La Corte Suprema asemeja el auto despido o despido indirecto en todo orden de materias al despido, como acto unilateral del empleador. Incluso permite que proceda la figura de la nulidad contemplada en el artículo 162 inciso quinto del CdT y la suspensión del plazo contemplado en el inciso final del artículo 168 inciso final, de este cuerpo legal[15].

    Sin embargo, aún persisten resabios de esa vieja jurisprudencia que consideraba al autodespido o despido indirecto un acto jurídico unilateral del trabajador fundado en el artículo 171 del CdT, que se diferenciaba del despido disciplinario, el que sólo podía ser originado en una decisión del empleador[16].

    Esta técnica normativa que conjuga la inmediatez de la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador como requisito o presupuesto para la posterior acción de resarcimiento para la obtención de la indemnización, tiene el inconveniente de hacer recaer sobre el trabajador el riesgo de que el incumplimiento no se estime existente o de una entidad insuficiente como para hacer imputable la extinción al empleador y justificar la indemnización, con lo que podría verse así privado de su trabajo producto de su dimisión sin derecho a indemnización por apreciarse judicialmente la inimputabilidad del empleador[17].

    En otros sistemas como el español, se ha optado por una técnica distinta en que la extinción e indemnización se vinculan indisolublemente, de modo que el control judicial opera a priori y...

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