¿Son eficientes las decisiones de los jueces norteamericanos en los 'casos difíciles'? Las vacías respuestas del análisis económico del Derecho
| Autor | Carlos Diego Martínez Cinca |
| Cargo | Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de Cuyo, Argentina |
| Páginas | 35-66 |
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Abril 2013 ¿Son eficientes las decisiones de los jueces norteamericanos en los “casos difíciles”?...
¿SON EFICIENTES LAS DECISIONES
DE LOS JUECES NORTEAMERICANOS
EN LOS “CASOS DIFÍCILES”?
LAS VACÍAS RESPUESTAS DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO1
ARE THE DECISIONS
OF THE AMERICAN JUDGES
IN “HARD CASES” EFFICIENT?
THE EMPTY ANSWERS PROVIDED
BY THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW
Carlos Diego Martínez Cinca*
Resumen
En este trabajo se analizan los argumentos que Richard Posner y la escuela
del análisis económico del Derecho han intentado proporcionar por más
de cuarenta años en torno a la supuesta conducta maximizadora de los
jueces y la aparente evolución del Common Law en términos de eficien-
cia. Se abordan para ello los enfoques “normativos”, como también los
“empírico-descriptivos” habituales en dicha escuela. En ambos casos, el
resultado del análisis muestra las inconsistencias de las respuestas brin-
dadas por Richard Posner y el análisis económico del Derecho.
Palabras claves: Análisis Económico del Derecho, Derecho comparado,
argumentación jurídica, racionalidad, Richard Posner.
1 El presente trabajo es resultado de las investigaciones realizadas en el marco del
proyecto FONDECYT Posdoctorado 3120252: “Insuficiencias del análisis económico
del Derecho frente a los casos difíciles. Claves para la superación del pragmatismo
consecuencialista de Richard Posner desde el horizonte de los bienes humanos básicos
de John Finnis”.
* Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina). Miembro
del Grupo de Filosofía Práctica de la Universidad de los Andes (Chile). Artículo recibido
el 16 de enero de 2013 y aceptado para su publicación el 4 de marzo de 2013. Correo
electrónico: cdmartinez@miuandes.cl
Derecho Público Iberoamericano, Nº 2, pp. 35-66 [abril 2013]
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CARLOS DIEGO MARTÍNEZ CINCA DPI Nº 2 – Estudios
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Abstract
The arguments advanced by Richard Posner and the Law & Economics
movement in the last forty years for an alleged rational behavior of the
Common Law Judges and its evolution towards efficiency are analysed
and discussed in this paper. It focuses on both “normative” and “positive”
approach of the economic analysis of judicial behaviour. The analysis
shows some inconsistencies in Posner’s own theory.
Key Words: Law & Economics, Common Law, legal reasoning, rationality,
Richard Posner
Uno de los esfuerzos más interesantes que se han llevado a cabo en
los últimos 40 años de la Legal Theory anglosajona para tratar de explicar
la racionalidad o la lógica seguida por los jueces norteamericanos en la
asignación de derechos, es sin dudas el desarrollado por la escuela cono-
cida como Law and Economics, o AED. Dicha escuela, cuyo nacimiento
se suele circunscribir a una serie de trabajos pioneros que en la pasada
década de los sesenta intentaron desentrañar la lógica económica “implí-
cita” en el Common Law2 (al menos en los núcleos más importantes del
mismo: el Tort Law –Derecho de daños– y el Nuisance Law –Derecho de
las inmisiones–), se ha caracterizado siempre por una particular tensión
argumentativa que en ninguna otra escuela jurídica parece haberse mani-
festado con tanta intensidad y en ninguna otra, por cierto, se ha resuelto
tan abiertamente en contra de lo que sus postulados epistemológicos de
base parecían prometer en los comienzos.
La tensión a la que me refiero es a la existente entre el enfoque des-
criptivo y el enfoque normativo del Derecho. Se trata de una tensión más
bien lateral o secundaria a los problemas medulares de la ciencia jurídica
–eminentemente normativa–, pero que el AED ha importado, al parecer,
de su ciencia madre –la economía neoclásica–, en cuyo seno, ya a fines del
siglo
XIX
, se comenzó a discutir si la economía debía ser solamente una
ciencia “positiva” o también una ciencia “normativa”3.
Por s u par te, la s oluc ión q ue par ece c ontr adec ir su s pos tula dos e pist e-
mológicos de base es la propiciada por su principal líder intelectual, Richard
Posn er, qu ien por más de cu aren ta a ños ha busc ado inf ruct uosa ment e l a
posibilidad de transformar lo que en principio parecía ser un epifenómeno
2 Ronald
COASE
, “The Problem of Social Costs”, pp. 1-44; Guido
CALABRESI
, “Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, pp. 499-553; Armen
ALCHIAN
, “Some
Economics of Property Rights”, pp. 816-829.
3 Joseph A.
SCHUMPETER
, History of Economic Analysis, pp. 7 y ss.
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más del “imperialismo económico” en una teoría jurídica capaz de explicar
cómo los jueces resuelven o deberían resolver los “casos difíciles”. Dicha
solución es concretamente la renuncia a elaborar una teoría normativa del
Derecho a partir del enfoque positivo de la economía neoclásica, lo que en
términos filosóficos ha significado un “atrincheramiento tras las murallas del
pragmatismo”4 y la claudicación final en el intento por elevar el Derecho
al estadio propio de una “auténtica” ciencia5. La claudicación de Posner ha
significado el toque de retirada y el abandono de toda pretensión de elevar
el AED al carácter de una teoría general del Derecho, o más modestamente,
de pretender que el AED pueda proporcionar una teoría cuando menos
plausible de las decisiones judiciales en los llamados “casos difíciles”6.
Pero la te nsió n ent re el enfoq ue descriptivo y e l en fo que normativo del
Derecho es más bien aparente, como intentaré mostrar en este trabajo, ya
que el éxito o el fracaso de ambos enfoques parecen estar indisolublemente
unidos –como sostiene Paul Heyne7– y en todo caso la insuficiencia de
cualquiera de los dos arrastrará al otro en su fracaso por explicar cómo
funciona la lógica jurídica (enfoque positivo) o cómo deberían argumentar
los jueces en los “casos difíciles” (enfoque normativo). De hecho, ambos
enfoques echan amarras en el único puerto que tiene la capacidad de al-
bergar las ingentes contribuciones que desde los años sesenta al presente
se han hecho en aras de erigir el análisis económico como una verdadera
teoría jurídica. Dicho puerto es la teoría de la justicia elaborada por Ri-
chard Posner con el nombre de maximización de la riqueza.
La teoría de la maximización de la riqueza no se identifica sin más
con el utilitarismo craso del que Posner intentó tomar distancia en un
4 Richard
POSNER
, The Problems of Jurisprudence, pp. 392 y ss.
5 Hacia 1970 Posner estaba convencido de que merced al “formalismo jurídico”
y a los vicios inherentes a la lógica deductiva defendida por éste y su autosuficiencia,
el Derecho no había logrado alcanzar, todavía, un estadio “científico”. El AED lo haría
ingresar en él. Richard
POSNER
, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial
Administration”, p. 37 etpassim; “Economic Approach to Law”, pp. 757-782. En cuanto
a su oposición al formalismo jurídico y la “autosuficiencia del Derecho”, The Problems...,
op. cit., pp. 424 y ss.
6 La distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” que aquí seguiré procede de
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, caps. 5 y 6. Según el profesor escocés,
“casos fáciles” son todos aquellos en los que se parte de premisas que no son discutidas (no
se necesitan argumentos para su justificación) y, en consecuencia, arriban a conclusiones
aceptables que no requieren mayores esfuerzos argumentativos. “Casos difíciles”, por el
contrario, son aquellos que presentan dificultades ya en la premisa normativa (problemas
de relevancia o de interpretación), ya en la premisa fáctica (problemas de prueba o de
calificación), y por consiguiente requieren de esfuerzos argumentativos mucho más amplios
que los que pueden brindar los analistas económicos del Derecho.
7 Paul
HEYNE
, Are Economists Basically Inmoral?, p. 376.
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