La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales
| Autor | Yuri Vega Mere |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil |
| Páginas | 207-243 |
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LA PROTECCIÓNDE LA FAMILIAENSAMBLADAPOR OBRA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA ECLOSIÓN DE LAS LEGISLACIONES
PROTECTIVAS DE LAS UNIONES
HOMOSEXUALES
SUMARIO: 1. Las viejas y las nuevas revoluc iones del derecho de familia. 1.1.
La actitud de los hombres de derecho ante los ca mbios en materia familia r.
1.2. Las viejas y las nuevas revoluciones de la famili a. 2. El cuestionamiento
del matrim onio como modelo fami liar excluyente . 2.1. Identific ación de la
famili a con el ma trimonio. 2.2. La fa milia c omo rea lidad di námica y la
crisis del modelo único. 3. La pre sencia homosex ual en la sociedad plur al.
3.1. De la discriminaci ón a la toleranc ia. 3.2. De la to lerancia a las de man-
das de orden fam iliar. 4. Las respu estas de orden jurídi co al matrimoni o y
a la adopci ón como derechos reclamado s por los hom osexuales . 4.1 . La
presión ejercida por los hom osexuales. 4.2. Las un iones re gistradas, las
uniones c iviles y los pacto s especiales (no matrimonia les) como alte rnati-
vas al matrimonio. 4.3. El matrimo nio homosexual en la actualidad: Holan-
da, Canadá y España abren camino hacia una nueva re alidad. 4.4. U na
rápida mirada a la experi encia en l os Estados Unidos de América. 5 . ¿Es
posible admitir el matr imonio y la ado pción como der echos de los homo -
sexual es? 5.1. La Co nstitución y la ley peruan as ante las un iones y matri -
monios hom osexuales. 5. 2. La adopción com o derecho de los homos exua-
les. 6. Ideas final es.
1. Las viejas y las nuevas revoluciones del derecho de familia
1.1. La a ctitud de lo s hombres de derecho ante los cambios en materia familiar
No es extraño que los juristas poco curiosos o de cuño tradicional consideren
que el derecho familiar es rígido y de muy lenta evolución. Una cosa, sin embargo,
debe quedar clara. La ley familiar no se identifica con la realidad de la familia ni
los datos normativos muestran siempre los posibles cambios o las demandas de
diversos colectivos.
El escaso interés sobre el tema proviene, posiblemente, de la ad hesión absolu-
ta al modelo de familia definido por el legislador. Además, debido a la fuerte dosis
de lo «público» en el derecho familiar, se considera que la autonomía tiene poco
espacio en este terreno y que por ello no hay mucho que decir.
La realidad arroja ante nuestros ojos hechos o situaciones que no calzan en las
normas del derecho famili ar. ¿ O es la ley la que ya no responde a las actuales
expectativas de las familias? ¿Se trata de hechos que afectan a nuestra sociedad?
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YURI VEGA MERE
1.2. Las viejas y las nuevas revoluciones de la familia
Las fronteras del derecho familiar no son las mismas que las de hace algunas
décadas. Todo parece indicar que existe un progresivo ensanchamiento de sus linderos.
Los c ambio s que c onvul siona ron el p asad o, y que hoy se encue ntran
institucionalizados, fueron auténticas revoluciones en su momento. Recuérdese, si
no, la equiparación de lo s derechos de los hijos habidos dentro y fuera del matri-
monio, la democratización de las decisiones tomadas al interior del hogar por los
cónyuges, los mayores espacios gan ados por la mujer y su progresiva independiza-
ción del marido, etc.1
El reloj de la historia no se ha detenido. En tiempos recientes la familia (y el
derecho familiar por ende) ha tenido que enfrentar nuevos retos. Allí está el caso de
los conflictos relacionad os con la aplicación de las técnicas de reproducción huma na
asistida (TERHAS), la problem ática derivada de la maternidad subrogada, el uso
del ADN para establecer la filiación y la relectura constitucional de esta para pro te-
ger el derecho a la identidad, entre otros.
Por otro lado, en un gran número de países europeos y en el país del norte los
índices de n upcialidad y la tasa de natalidad han descendido. Ya lo dijo en los años
setenta del siglop pasado Gary Becker. Esos cambios han obedecido, entre tantas
causas, a la tendencia de desvincular a la familia del matrimonio y de la procrea-
ción, lo que ha conllevado a una clara erosión del modelo tradicional de familia
basado en las nupcias y de fines naturalmente reproductivos, cuando no en la nota
de la heterosexua lidad del matrimonio.
Hay, hace buenas décadas, una actitud -si se quiere- contestataria del matri-
monio como única «p uerta de ingreso» a la familia. No tod os aceptan un solo
prototipo de estructura familiar: la que proviene del Estado. Las diferencias natura-
les entre los individuos, la coexistencia de disidentes, irreverentes, min orías, revo-
lucionarios, inconformes, progresistas, etc. y las diferencias culturales, ideológicas,
religiosas, de gustos o de pasión por la defensa de espacios «pr ivados», entre otros
factores (el tan consabido plur alismo o «multiculturalismo»), incide n en la acepta-
ción o rechazo del modelo legal de familia. De ahí que, al cuestionarse su vig encia
y actualidad, o bien su exclusividad, surjan formas alternativas de constitución de
un grupo familiar como ocurre con las uniones de hecho.
La aceptación de la convivencia more uxorio ha sido motivo de acalora dos
debates en los últimos cincuenta años y la polémica no termina. No son raras las
protestas de quienes consideran que con esas opciones -no coincidentes con el mo-
delo legal- se pretende «desregular», «desjuridificar» el matrimonio 2. En pocas pa-
labras, se recusa el deseo de «contractualizar» el derecho familiar y permitir que las
relaciones de pareja, especialmente en los aspectos patrimoniales, sea una decisión
soberana de los propios interesados, un asunto privado en el que no debe interve-
nir el legislador aun a costa de que este luego no los proteja.
La demanda de aqu ellos es pacios «p rivados» a l interi or de la familia y del
derecho fa miliar convive , sin embargo, al lad o de una cada vez más prese nte
1Algo ya hemos dicho en VEGA MERE, YURI,La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre
la tradición y la modernidad (o lo disparatado) , en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, J unio
2002, pp. 75 ss.
2NAVARRO VALS, RAFAEL,Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 41 ss.
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LA ECLOSIÓN DE LAS LEGISLACI ONES PROTECTIVAS DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES
legislación puerocéntrica y de nor mas que pr ocuran afianza r el proces o de iguala -
ción de los derechos entre varones y mujeres y evitar la violencia en los hogar es
contra las mujeres y l os niños. Y, por supuesto, aquellos re clamos de «privatización»
(que cierto s autores usan como una forma de resaltar su desacuerdo) no han hecho
retroceder al Estado de su función de tutelar a las familias, pero debo r econocer
que la aparición de algunas señales ha removido de su reticencia al legislador y a
las co rtes. Un claro ejemplo es la consagración del derecho al divor cio a tra vés de
la intro ducción de la causal basada en la sep aración de h echo y al i mplementar un
procedimiento más ágil para el divorcio consens uado q ue no exige la presenci a
del juez.
El derecho fami liar es una de las más claras ramas del d erecho que vive
permanentes tensiones entre lo público y privado3. Y en esa pugna se practica el
debate entre conservadores y liberales (algunos a ultranza), olvidando -quién sabe-
que el derecho familiar es, necesariamente, una de las más claras muestras de un
conglomerado n ormativo coloreado por una mix tura de in tereses públicos y priva-
dos4. La cuestión radica, en concreto, en defini r hasta qué punto se debe dar rienda
suelta a los intentos de privatización , para lo cual, como resulta evi dente, debe
ponderarse qué interés se encuentra en juego o amenazado ante reclamos de cual-
quier naturaleza.
En nuestro medio, hasta el día de hoy ha sido rechazada la concesión a los
homosexuales de un régimen de protección para sus uniones afectivas y, especial-
mente, a sus reclamos para que se les reconozca el derecho a contra er matrimonio
o para la adopción, derechos q ue, por asombroso que pueda parecernos, han recibi-
do consagración legislativa o jurisprudencial (sobre todo en cuanto a la adopción)
en algunos países europeos o en Tribunales de los Estados Unidos.
2. El cuestionamiento de l matrimonio como modelo familia r excluyente
2.1. Identificación histórica de la familia con el matrimonio
Por siglos se ha sostenido –y así lo hemos aceptado y visto como normal- que
la familia se sustenta en el matrimonio y, específicamente, en el modelo que resulta
de la fusión histórica entre el matrimonio romano y el aporte del derecho canónico.
Nociones provenientes de antropólogos, sociólogos, teólogos o juris tas, confirman
que el concepto tradicional de familia se identifica con el de la familia matrimonial.
En lo q ue respecta a sus funciones, es común asign ar al grupo familiar funcio-
nes tales como: (i) la socialización de sus miembros, (ii) la integración al medio,
(iii) la transmisión de valores, (iv) la solidaridad y, por sobre todo, (v) la procrea-
ción o perpetuación de la especie. La familia es, cada vez menos, una unidad pro-
ductiva en el sentido de que se autoabastezca de los productos de consumo5. Hoy,
3VEGA MERE, YURI,¿Qué fami lia le espera al derecho en el siglo XXI?, en Diálogo con la jurispru-
dencia, Lima, N° 23, mayo 200 1, pp. 8 ss.
4ROCA, EN CARNA ,Famili a y c ambio so cial (De la «c asa» a la per sona) , Civit as, Madri d,
199 9, pp. 66 s s.
5En el interesante y agudo análisis económico de RICHARD POSNER,El anál isis económico del
derecho, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1 998, pp. 135 ss, la unidad familiar
tradicional es productiva en el sentido que el marido produce para el mercado y la mujer
para el hogar; la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo en l a producción
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