Dos formas discutibles de poner en duda el carácter cognoscitivo de la aplicación judicial del Derecho penal: el principio del consenso y la garantía de la no agravación punitiva
| Autor | Carlos del Río Ferretti |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia y profesor de Derecho procesal de la Universidad Católica del Norte |
| Páginas | 349-383 |
349Co n s e n s o y n o a g r av a C i ó n p u n i t i va
ab s t r a C t
This work focuses on the analysis
of the legal function of criminal Law
application in relation to the emergence
of regulatory realities that challenge the
predominant manner of how we un-
derstand our legal tradition, that is, as
a function of applying criminal norms
based on a cognitive natured activity
aimed at correctly establishing facts, so
as to fairly decide upon issues subject
to prosecution. From this perspective,
we will analyze some critical aspects
of the so-called principle of consensus
and the (likely) emergence of guarantee
of punitive non-aggravation, with the
purpose of describing arguable situations
or practices from the aforementioned
* Este estudio es resultado del Proyecto Fo n d e C y t N° 11075090, concedido al au-
tor, cuyo título es “El principio del consenso en los procesos penales especiales y la
eficacia de determinadas garantías jurisdiccionales”.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia y profesor de Derecho pro-
cesal de la Universidad Católica del Norte. Dirección postal: Larrondo 1281, Campus
Guayacán, Universidad Católica del Norte, Coquimbo. Correo electrónico: cdrio@
ucn.cl
re s u m e n
El estudio se centra en el análisis
de la función judicial de aplicación del
Derecho penal puesto en relación con
el surgimiento de realidades normativas
que ponen en duda el modo dominante
de entender aquella en nuestra tradi-
ción jurídica, esto es, como función de
aplicación de la norma penal basada en
una actividad de naturaleza cognoscitiva
orientada al correcto establecimiento de
los hechos para la justa resolución de los
asuntos que se someten a enjuiciamiento.
Analizamos desde esta perspectiva algu-
nos aspectos críticos del denominado
principio del consenso y el (posible)
surgimiento de la garantía de la no
agravación punitiva, con los propósitos
do s F o r m a s d i s C u t i b l e s d e p o n e r e n d u d a e l C a r á C t e r
C o g n o s C i t i v o d e l a a p l i C a C i ó n j u d i C i a l d e l de r e C h o
p e n a l : e l p r i n C i p i o d e l C o n s e n s o y l a g a r a n t í a d e l a
n o a g r a v a C i ó n p u n i t i v a *
[“Two Arguable Ways to Question the Cognitive Character of the Legal
Implementation of Criminal Law: the Principle of Consensus and the
Guarantee of Punitive Non-Aggravation”]
Ca r l o s d e l río Fe r r e t t i **
Universidad Católica del Norte, Chile
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIV (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010)
[pp. 349 - 383]
Ca r l o s d e l río Fe r r e t t i350 re v i s t a d e der e C h o XXXiv (1er se m e s t r e d e 2010)
de individualizar situaciones o prácticas
discutibles desde el enfoque anotado, así
como de encontrar modos de articulación
de las realidades normativas que emergen
en el proceso penal con la naturaleza o
esencia de la jurisdicción penal.
pa l a b r a s C l a v e : Aplicación judicial
del Derecho – Contra legem – Judge-made
law – Principio del consenso – Compe-
tencia móvil – Incompetencia – Garantía
de no agravación punitiva – Pena acce-
soria – Defensa – Indefensión.
i. el pr i n C i p i o d e l C o n s e n s o y l a g a r a n t í a d e l a n o a g r a v a C i ó n
pu n i t i v a C o m o p r o b l e m a s p a r a l a a p l i C a C i ó n
ju d i C i a l d e l de r e C h o p e n a l ***
El Derecho procesal penal tiene que regular el poder del juzgador para
la resolución del asunto conforme a Derecho y la capacidad para limitar
ese poder que se le va a reconocer a las partes o que va a derivarse ex lege de
actuaciones de éstas (actos de pretensión, por ejemplo). Detrás de las dos
cuestiones indicadas subyace el mismo problema: cómo y en qué medida
la jurisdicción penal es o se resuelve en la aplicación judicial del Derecho
penal, en toda la extensión que importa la afirmación. Tradicionalmente
dicho problema fue resuelto en términos absolutos con dos conjuntos de
reglas (y principios) ampliamente reconocidos: de una parte las reglas-
principios de la aplicación judicial del Derecho secundum legem (penal) y de
iura novit curia, y de otra, con la regla-principio del deber de correlación.
En ellas se establecía el régimen procesal del poder de resolución conforme
a Derecho del juzgador y al mismo tiempo el límite a ese poder derivado
de los actos de las partes (especialmente del objeto procesal introducido
por la acusación). Lo anterior se resolvía, en primer lugar, en que desde el
punto de vista jurídico-penal el juez se hallaba sometido a la norma penal
*** abr e v i a t u r a s : BDA = Base de Datos Aranzadi; CPol.Ch. = Constitución
de Enjuiciamiento Criminal española; m = marca; RJ: Repertorio de Jurisprudencia
(Aranzadi); sent. TS (Esp.) = sentencia del Tribunal Supremo (de España).
scope, as well as to find ways to articulate
regulatory realities that emerge from the
criminal procedure with the nature or the
essence of legal jurisdiction.
Ke y w o r d s : Legal implementation of
Law – Contra legem – Judge-made law –
Principle of consensus – Mobile Jurisdic-
tion – Lack of jurisdiction – Guarantee
of punitive non-aggravation – Accessory
penalty – Defense – Condition of being
defenseless.
351Co n s e n s o y n o a g r av a C i ó n p u n i t i va
únicamente y no a la pretensión procesal penal, pero, en segundo lugar,
significada también que desde el punto de vista fáctico el objeto del proceso
integrado por el hecho imputado no podía ser sustancialmente alterado
por el juzgador en la sentencia. En otras palabras, el juez había de aplicar el
Derecho penal con independencia de la petición de las partes, especialmente
del acusador, pero debía aplicarlo al caso, al hecho, que se le sometía y no
a otro sustancialmente distinto. Tal enfoque discurría y discurre sobre la
base de asumir una concepción cognoscitivista de jurisdicción, aunque no
siempre se tenga clara conciencia de ello.
Sin embargo, se ha ido gestando –paulatina e inadvertidamente– el fe-
nómeno de la progresiva matización de esas reglas con otras que han venido
a introducir modificaciones o alteraciones parciales a aquellas y que ponen
en entredicho el diseño tal vez más delicado de la jurisdicción penal, como
es aquel en que ha de establecerse quién tiene el poder de juzgar, cómo
tiene que juzgar desde el punto de vista material y qué límites fácticos y
jurídicos se le imponen.
El problema que se aborda aquí nos parece interesante desde los puntos
de vista teórico y práctico porque nos pone ante una de las dificultades típicas
de los sistemas procesales penales modernos, como es la racionalización nor-
mativa del desarrollo de creaciones procesales (principios, garantías o incluso
nuevas formas procesales) con pleno discernimiento del ajuste o desajuste
con la forma de función jurisdiccional consagrada en un ordenamiento
dado. En efecto, si se asume una concepción cognoscitivista de jurisdicción
(y de proceso), se observará, no obstante, que ella puede ser puesta en duda
de manera más o menos clara por ciertas líneas de desarrollo del Derecho
procesal que introducen formas de aplicación judicial del Derecho que en
principio distan de las ordinariamente concebidas en el proceso penal (como
las basadas en el principio del consenso) o que como mínimo inciden o
influyen en ella (garantía de no agravación punitiva).
Situaremos nuestro análisis en las concretas dificultades que representan
para la jurisdicción penal el principio del consenso y la denominada garantía
de no agravación punitiva; en la colisión que se produce entre estos (principio
y garantía) y la forma estricta de la jurisdicción como función aplicativa de
naturaleza cognoscitiva. Cabe apuntar que podría pensarse que el principio
del consenso aplicado a determinados procesos –que son especialísimos por
este motivo– no guarda relación con lo que denominamos garantía de no
agravación punitiva, que suele operar por el contrario en procedimientos
ordinarios. Ciertamente son realidades normativas distintas y tienen diversos
ámbitos de concreción procedimental y regulatorio, no obstante ambas se
traducen en regulaciones particulares (y parciales) del poder de resolución
del asunto conforme a Derecho del juzgador y de la capacidad para limitar
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba