La Estructura del Dolo Eventual y las Nuevas Fenomenologías de Riesgo
| Autor | Stefano Canestrari |
| Cargo | Profesor catedrático de Derecho Penal y Decano de la Faculdad de Derecho de la Universidad de Bolonia, Italia. Correo electrónico: preside@giuri.unibo.it |
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Artículo recibido el 12 de noviembre de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 30 de noviembre de 2004.
En el debate contemporáneo, la literatura penal italiana ha identificado con claridad las principales cuestiones que operan en torno a una futura definición legal de dolo. En concreto, ha habido consenso sobre el hecho de que la cuestión más importante "decisiva" en el plano aplicativo- viene representada por la forma "indirecta" de la responsabilidad dolosa.
Según la concepción de Giorgio Marinucci, el legislador de la reforma no puede delegar la "primordial" elección político-criminal de definir el dolo, aunque las configuraciones del "dolus eventualis" en la Ciencia penal hayan sido "muchas y diferentes"1. Carlo Federico Grosso considera que el verdadero problema no es "reconocer explícitamente también a nivel legislativo la relevancia del dolo indirecto, sino más bien establecer qué debe entenderse por tal tipo de dolo y qué es lo que lo distingue de la culpa consciente"2.
Con este objetivo, no hay duda de que la utilidad de los numerosos criterios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia ha resultado ilusoria. Desde un doble punto de vista, con el fin de conseguir una definitiva clarificación con respecto a la configuración estructural del dolo eventual; en el aspecto relativo a la identificación de una línea convincente de demarcación con el fenómeno de la culpa con previsión.
El evidente rechazo de un balance que no puede definirse como satisfactorio se ha reflejado en la reciente "apertura", todavía imperceptible, hacia previsiones de reforma dirigidas a unificar los márgenes edictales y los "hechos" con respecto a las formas de dolo eventual y culpa con previsión, con el ejemplo de la Recklessness angloamericana3. Realmente, la formulación de una propuesta tan innovadora no tiene su origen en una demostración puntual de la conveniencia de la utilidad de esta "tercera especie"4, sino más bien en la consciente dificultad advertida por el intérprete, al cumplir con su obligación de señalar con claridad a la jurisprudencia los criterios para realizar esta elección siempre dramática y tranchant.
En nuestra opinión, esta sensación de insuficiencia del penalista al enfrentarse con la individualización de los ámbitos de aplicación del dolo eventual y la culpa consciente parece destinada a acrecentarse. Por una doble clase de razones. Por un lado, la proliferación de fenomenologías de peligro conectadas a comportamientos "desviados" "apuestas automovilísticas"; conductas arriesgadas de conducción gravemente alejadas del reglamento del Código de circulación; actividades lúdico-deportivas violentas y no reconocidas por las autoridades competentes; utilización de sustancias químicas y medicinales; ausencia de los controles adecuados, en el campo de la producción industrial y de la experimentación sanitaria; contagio de enfermedades transmitidas por vía sexual (en particular, el virus VIH)-, que se realizan en el contexto de los "riesgos de base permitido", a veces incluso disciplinados por el Ordenamiento jurídico. Por otro lado, la expansión del reproche penal en la legislación complementaria en materia económica, a través de una auténtica "irrupción" de la figura del "dolo eventual" se hace referencia, sobre todo, al derecho penal societario y de la quiebra- caracterizada por un progresivo e insidioso "alisamiento" de la distinción dogmática entre dolo y culpa5.
La presencia de estas nuevas y complejas problemáticas el papel "incisivo" del dolo eventual en el derecho penal de la economía; la frecuente aparición de tipologías de peligro anticipado, de incierta clasificación - produce consecuencias de gran importancia.
Sobre todo, se confirma la obsolescencia de algunos criterios distintivos clásicos entre el dolo eventual y la culpa con previsión, que tanto doctrina como jurisprudencia consideran que ya no son idóneos para "captar" y resolver las cuestiones surgidas últimamente por la actual casuística. Como era fácilmente previsible, las numerosas causas que han determinado la actual degeneración jurisprudencial habría que comprenderlas por la propia pérdida de capacidad heurística- y por tanto, de carácter interpretativo- de aquellas opiniones tradicionales que continúan siendo ilustradas por la manualística por la pura exigencia de dar un tratamiento íntegro a la materia.
La validez de esta afirmación resulta evidente con el examen de las posturas de la literatura y jurisprudencia alemana sobre la punibilidad del contagio sexual del virus del VIH, ya que tal problemática constituye un ámbito "privilegiado" para verificar las diferentes concepciones fundamentales del dolo eventual, incluso a la luz de la expresa divergencia de los puntos de vista político-criminales. De manera somera, las soluciones que se han expuesto sobre la relevancia penal de la relación sexual no protegida (y no violenta) practicada por el seropositivo consciente de su estado (sin informar a la pareja sana), confirman de manera inequívoca que las originarias teorías cognitivas y volitivas forman parte ya de la historia del derecho penal.
En relación con los contenidos originarios de las elaboraciones intelectuales de la probabilidad y la posibilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie; Möglichkeitstheorie) se puede afirmar que éstas han sido definitivamente abandonadas, tanto por los partidarios de una intervención represiva contra el contagio del virus VIH, como por los partidarios del paradigma preventivo. De manera análoga a los "antiguos" postulados cognitivos, también la teoría de la voluntad activa de evitar (vom tatmächtigen Vermeidewillen) ya no es considerada como criterio autónomo capaz de delimitar el dolo eventual y la culpa con previsión del resultado6.
Y, realmente, a pesar de que la consiguiente aplicación de la tesis de Armin Kaufmann debería conducir a la exclusión del dolo de infección en los casos de "coitus interruptus" por parte del sujeto seropositivo- situación que se constató concretamente en el hecho examinado por el LG Nürnberg-Führ7- se ha seguido el razonamiento de que es conciliable la actuación de tal contramedida con la afirmación de un dolo eventual de lesiones (u homicidio). Una "manifestación parecida de la voluntad de impedir" se ha considerado significativa solamente como prueba de una eventual fe en la no verificación del resultado, o bien como indicio de la falta de aprobación de la realización del contagio.
En cuanto a la concepción volitiva, en esta sede hay que prescindir bien de las tesis "menores" como la teoría de la indiferencia o del sentimiento- bien de las teorías denominadas mixtas, que parten de la combinación de diversos criterios heredados de puntos de vista históricamente enfrentados8. Sin embargo, es necesario dedicar algunas observaciones a la formulación más célebre, representada por la denominada teoría de la "aprobación" o del consentimiento del resultado9.
Como es sabido, la teoría del consentimiento ha recibido en la posguerra una interpretación bastante restrictiva, clarificándose que el término "aprobación" va reconstruido en términos normativos, en cuanto puede ser compatible también con un rechazo emocional del resultado. Sin embargo, la "moderna" versión de la teoría del consentimiento resulta comprensible únicamente en cuanto a lo que no debe entenderse por "aprobación en sentido jurídico", mientras que el contenido "positivo" del concepto la "aceptación con admisión del resultado" (billigendes Inkaufnehmen des Erfolgseintritts) viene definido de una manera bastante confusa.
Una reflexión similar no debería asombrar: la mínima consistencia dogmática de la Billigungstheorie reconocida por sus mismos seguidores- permite a la Jurisprudencia continuar utilizando de modo usual fórmulas "estereotipadas" y amplias. El ejemplo más significativo de la utilización arbitraria de la noción de "dolus eventualis" como "aceptación con admisión en sentido jurídico del resultado" viene ofrecido, sin duda, por la primera manifestación del BGH respecto a la relación sexual no protegida del infectado por el VIH10.
Si bien el Tribunal Federal alemán se preocupó de subrayar expresamente que no se iba a renunciar a la constatación del elemento volitivo criterio decisivo para diferenciar el dolo eventual de la culpa...
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