El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba: mitos y tabúes
| Autor | Leonardo Pérez Gallardo |
| Páginas | 57-101 |
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Divorcio por mutuo acuerDo ante notario
el divorcio por mutuo acuerdo ante notario en cuBa:
mitos y taBúes1
sumario:
1. El divorcio por mutuo acuerdo: ¿necesaria intervención judicial? 2.
¿Por qué razón podría ser del conocimiento del notario la disolución del
vínculo matrimonial por mutuo acuerdo de los cónyuges? 3. Un necesario
recuento histórico: el fallido intento de atribución al notariado cubano
de la autorización del divorcio por la Ley de 17 de diciembre de 1937. El
mito de su fracaso. 4. Motivación sustentada de por qué le fue atribuido
al notario, en 1994, el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo.
5. El Decreto-Ley No. 154/1994, de 6 de septiembre, y su Reglamento,
contenido en la Resolución No. 182/1994, de 10 de noviembre, del
Ministro de Justicia: ¿un avance o un retroceso en política legislativa?
5.1. El escrito de solicitud del divorcio. Requisitos formales. 5.2.
Instrumentación notarial y calicación del acto o actos documentado(s).
5.3. Cuestiones relativas a la comparecencia instrumental: el primero
de los gazapos normativos. 5.3.1. En pos del rango de excepcionalidad
que ha de tener la representación voluntaria en el divorcio notarial.
5.4. El régimen de convenciones en la escritura de divorcio. 5.4.1. La
posibilidad de deferir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de
los progenitores: otro gazapo normativo, no una falencia de la actuación
notarial. 5.4.2. Transmisión de la vivienda de titularidad común a
favor de uno de los cónyuges o de los hijos comunes del matrimonio
disuelto. 5.4.3. Liquidación de la comunidad matrimonial de bienes. 5.5.
Intervención scal: ¿necesaria o discrecional? 5.6. Efectos de la escritura
de divorcio. 5.6.1. Con respecto a los ex cónyuges. 5.6.2. Con respecto a
los hijos menores procreados. 5.6.3. Ecacia de la escritura de divorcio
en el extranjero. Particular referencia al caso español. 5.7. Modicación
del régimen de convenciones instrumentado en la escritura de divorcio.
5.7.1. Cuando existe común acuerdo entre los ex cónyuges: la escritura de
modicación de las convenciones. 5.7.2. Ante la inexistencia de acuerdo
entre los ex cónyuges: la vía judicial de los incidentes. 6. Balance nal:
¿dónde está el peligro del divorcio notarial? Bibliografía.
1 Publicado en Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, No. 98, año 12, noviembre 2006,
pp. 119-143; Revista de Derecho de Familia, Buenos Aires, No. 35, noviembre-diciembre
2006, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot; Revista de Derecho Privado, Madrid, año No. 91, enero-
febrero 2007, pp. 65-103; El divorcio notarial y la evolución de las instituciones, Arco Legal
Editores, Gaceta Notarial, Lima, 2008, pp. 35-73.
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Leonardo Pérez GaLLardo
1. el divorcio por mutuo acuerdo: ¿nec esaria intervenciÓn judicia l?
El divorcio no es una institución pacíca en la doctrina, aunque hoy en día
la mayoría de las legislaciones, al menos las occidentales, la reconocen. La
disolución del vínculo matrimonial aún es rechazada por la Iglesia Católica,
que por ningún concepto admite se disuelva lo unido por Dios, de modo que
la indisolubilidad del matrimonio es un dogma irrefutable para el Vaticano.
Su Santidad Benedicto XVI ha dicho en fecha reciente: “El matrimonio, como
institución, no es [...] una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad,
una imposición desde el exterior en la realidad más privada de la vida; es
por el contrario una exigencia intrínseca del pacto de amor conyugal y de la
profundidad de la persona humana.
”Las diferentes formas actuales de disolución del matrimonio [...] son, por el
contrario, expresiones de una libertad anárquica que se presenta erróneamente
como auténtica liberación del hombre. Una pseudo-libertad así se basa en
una banalización del cuerpo, que inevitablemente incluye la banalización del
hombre. [...] El libertinaje, que se presenta como descubrimiento del cuerpo
y de su valor, es en realidad un dualismo que hace despreciable el cuerpo,
dejándolo, por así decir, fuera del auténtico ser y dignidad de la persona”.2
2 benedicto Xvi, “El fundamento antropológico de la familia”, discurso en la Basílica de
San Juan de Letrán, al presidir la apertura del Congreso eclesial de la Diócesis de Roma
sobre “Familia y comunidad cristiana: formación de la persona y transmisión de la fe”,
Ciudad del Vaticano, 8 de junio del 2005, en http://www.uvium.org/textos/lectura/
lectura749.htm, consultado el 21 de marzo de 2006. Posición que también sostuvo el 9
de julio de 2006, en su homilía en la misa conclusiva del V Encuentro Mundial de las
Familias, celebrado en Valencia, España, al expresar que “la Iglesia nos enseña a respetar
y promover la maravillosa realidad del matrimonio indisoluble entre un hombre y una
mujer, que es, además, el origen de la familia”, en http://www.revistaecclesia.com/index.
php?option=com_content&task=view&id=6615&Itemid=176, consultado el 9 de julio de
2006. Con ello se da fuerza al dogma cristiano de la indisolubilidad del matrimonio, al
cual también hace referencia la Carta Encíclica Casti connubi del Papa Pío XI, sobre el
matrimonio cristiano, cuando expresa: “Asimismo, todo lo que se suele aducir [...], para
probar la rmeza indisoluble del matrimonio, todo y con la misma fuerza lógica excluye,
no ya sólo la necesidad sino también la facultad de divorciarse, así como la falta de poder
en cualquier magistrado para concederla, de donde tantos cuantos son los benecios
que reporta la indisolubilidad, otros tantos son los perjuicios que ocasiona el divorcio,
perniciosísimos todos, así para los individuos como para la sociedad.
“Y, valiéndonos una vez más de la doctrina de Nuestro Predecesor, apenas hay necesidad
de decir que tanta es la cosecha de males del divorcio cuanto inmenso el cúmulo
de benecios que en sí contiene la rmeza indisoluble del matrimonio. De una parte,
contemplamos los matrimonios protegidos y salvaguardados por el vínculo inviolable;
de otra parte, vemos que los mismos pactos matrimoniales resultan inestables o están
expuestos a inquietantes sospechas, ante la perspectiva de la posible separación de los
cónyuges o ante los peligros que se ofrecen de divorcio. De una parte, el mutuo afecto y la
comunión de bienes admirablemente consolidada; de la otra, lamentablemente debilitada
a causa de la misma facultad que se les concede para separarse. De la una, la delidad casta
de los esposos encuentra conveniente defensa; de la otra, se suministra a la indelidad
perniciosos incentivos. De la una, quedan atendidos con ecacia el reconocimiento,
protección y educación de los hijos; de la otra, reciben gravísimos quebrantos. De la una,
se evitan múltiples disensiones entre los parientes y familias; de la otra, se presentan
frecuentes ocasiones de división. De la una, más fácilmente se sofocan las semillas de
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Divorcio por mutuo acuerDo ante notario
Y no es menos cierto que el matrimonio se ha convertido en una institución
en la que parece haber cobrado sustantividad propia el término resolutorio, a
tal extremo de formar parte de su esencia. Cualquiera pudiera pensar que el
matrimonio a término está de moda. Las estadísticas en Cuba nos muestran
una tasa de divorcialidad verdaderamente preocupante, y si en los últimos
años se reeja cierto descenso en ellas, no es síntoma halagüeño, en lo absoluto,
sino expresión del decrecimiento del número de matrimonios formalizados,
abriéndose paso un número cada vez mayor de uniones consensuales, que
por su propia naturaleza, no requieren acudir a la vía del divorcio, judicial
o notarial, para que sus miembros las den por niquitadas. Empero, negar
el divorcio en la sociedad actual, es renunciar a una verdad, nos guste o
no, considerémosla lo más atinente para el bien de la familia o no, hay que
convivir con ella. Fatídicamente, el número de familias ensambladas crece
por años, el número de hijos que tras la disolución del matrimonio de sus
progenitores siente el efecto nocivo de una familia fracturada, se multiplica.
Trastornos en la adolescencia, retardo en la retención escolar, rebeldía sin
causa, agresiones morales y físicas. En n, consecuencias, que como Cristo
con la cruz, hay que llevarlas a cuesta. Nada frena el deseo o la voluntad
de los miembros de la pareja de poner n a una relación que ha perdido su
sentido, a un matrimonio ya inexistente en el terreno de los hechos, en el
que se siente la lejanía estando aún presentes ambos miembros de la pareja.
Sin ser pesimista, si ya no hay razón para que los cónyuges mantengan vivo
el amor, la solidaridad conyugal, la atracción física y espiritual; si lo mejor
es seguir nuevos derroteros, con el deber aprendido de educar en común,
eso sí, a la prole, entonces el divorcio se impone, por muchas cortapisas
que quisiéramos poner. Ni el legislador ni el juzgador pueden impedir la
disolución del vínculo, la suerte está echada. No por medidas restrictivas,
por el reconocimiento de la separación de cuerpos, no así del vínculo marital,
se van a lograr los efectos reales que el divorcio conlleva. Lo contrario sería
arroparnos con una fachada externa, formal, imposible de sostener, cuando lo
más hermoso de la unión entre un hombre y una mujer se ha perdido. ¿Por
qué entonces no desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo?
la discordia; de la otra, más copiosa y extensamente se siembran. De la una, vemos
felizmente reintegrada y restablecida, en especial, la dignidad y ocio de la mujer, tanto
en la sociedad doméstica como en la civil; de la otra, indignamente rebajada, pues que se
expone a la esposa al peligro 'de ser abandonada, una vez que ha servido al deleite del
marido'", en http://es.catholic.net/ligas/ligasframe.phtml?liga=http://www.vatican.
va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_31121930_casti-connubii_
sp.html, consultado el 06 de septiembre de 2005. Dogma al que tanto hiciera alusión en
su obra escrita, como en sus múltiples homilías, el recordado Santo Padre Juan Pablo II.
En 1994, en ocasión de celebrarse el año internacional de la familia, en carta dirigida a las
familias, maniesta: “La entrega de la persona exige, por su naturaleza, que sea duradera
e irrevocable. La indisolubilidad del matrimonio deriva primariamente de la esencia de
esa entrega: entrega de la persona a la persona. En este entregarse recíproco se maniesta
el carácter esponsal del amor. En el consentimiento matrimonial los novios se llaman con
el propio nombre: `Yo, ... te quiero a ti, ... como esposa (como esposo) y me entrego a ti,
y prometo serte el... todos los días de mi vida’. Semejante entrega obliga mucho más
intensa y profundamente que todo lo que puede ser ‘comprado’ a cualquier precio”, en
http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm,
consultado el 3 de mayo de 2005.
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