Divorcio a la española (en 2005)
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 151-183 |
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
caPÍtulo tercero:
divorcio y constitución
divorcio a la esPañola (en 2005)
sumario:
i.- justiFiCaCión, a estas alturas, de un estudio sobre el a Ctual
divorCio.
ii.- el nuevo divorCio: ¿abstraCto o Causal: Con stituCional o
inConstituCional?
1. Diferencias entre el anterior y el nuevo divorcio. La novedosa
opción entre la separación y el divorcio: ¿la inminente des-
aparición de la separación por su desuso, o su pervivencia
residual?
2. El continuismo del nuevo divorcio en su objetividad, y su
constitucionalidad por su lata causalidad fundada únicamen-
te en la presunta desaffectio maritalis como expresión de mayor
libertad.
3. Refutación de los supuestos peligros del actual divorcio: ¿la
destrucción del matrimonio o su revivicación natural como
única vía legal para la affectio maritalis? La resurrección actua-
lizada del repudio romano clásico.
i.- justificación, a estas alturas, de un estudio sobre el actual div orcio.
A comienzos de verano de 2005, el Parlamento español aprobó dos leyes
de hondo calado: la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modica el Código
Civil (en adelante CC) en materia de derecho a contraer matrimonio, que introdujo,
sin antecedentes históricos, el matrimonio entre personas de idéntico sexo1;
y la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modican el CC y la Ley de Enjuicia-
miento Civil (LEC, en adelante) en materia de separación y divorcio (en adelante,
Ley 15/2005). Aun sin ser ésta tan revolucionaria como la otra, no deja de ser
una ley de innegable trascendencia histórica; aprovechando la brecha abierta
por la Ley 30/1981, de 7 de julio (Ley-1981, en adelante), al amparo del art.
1 Que buena parte de la doctrina criticó. Entre otros, el que escribe el presente trabajo (“¿Es
constitucional, hoy, el matrimonio ˝homosexual˝ (entre personas de idéntico sexo)?”, en
Revista de Derecho Privado, 2005, p. 37-56).
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Guillermo Cerdeira Bravo de mansilla
32 Constitución Española de 1978 (CE, a partir de ahora), de su intencionada
mención genérica de las “causas de… disolución”2, da un gran paso más a favor
del divorcio frente a nuestra tradición católica antidivorcista, antaño sólo in-
terrumpida por la efímera ley del divorcio de 1932 de la II República españo-
la. Curiosamente, muchas de las críticas, a veces apocalípticas, que en su día
recibió la Ley-19813, hoy las recibe idénticas la Ley 15/2005, siendo algunas
indudablemente merecidas, por cuanto obedecen a la premura de su tramita-
ción parlamentaria. Pero otras, que denotan lo abierto que aún está el debate
en España, obedecen a la viva defensa de la indisolubilidad del matrimonio.
A esas luces y sombras de la ley 15/2005 se dedica el presente estudio.
ii.- el nuevo divorcio: ¿abstracto o causal: constitucional o
inconstitucional?
1.- Diferencias entre el anterior y el nuevo divorcio. La novedosa opción
entre la separación y el divorcio: ¿la inminente desaparición de la sepa-
ración por su desuso, o su pervivencia residual?
Por obra de la ley 15/2005 son reformados, entre otros, los arts. 81 y 86 CC4.
Dice ahora el art. 81 CC: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que
2 Dado el tenso clima político y social en que se gestó la actual CE, ésta no pudo ser tan
decir en su ap.1 que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica”, añadirá en su ap. 2: “La ley regulará las formas de matrimonio, la edad
y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos”. Por una parte, la clara y expresa mención de la “separación” no
provocaba problemas; siempre fue admitida en nuestro Derecho, así como en el canónico.
Por otra parte, intencionada y cautelosamente, no se pronunciaba el art. 32 acerca del
divorcio, pero empleaba la expresión más amplia de “disolución” para dejar la puerta
abierta, la última decisión al legislador, para que éste pudiera introducir el divorcio junto
a la muerte como causa también de disolución del matrimonio. No en vano, la CE habla
de “causas de... disolución”, en plural, cuando por entonces, al redactarse tal frase, el CC
sólo contemplaba la muerte como causa de disolución (art. 52 CC anterior, frente a las tres
causas que recogerá luego el vigente art. 85 CC, que dice: “El matrimonio se disuelve, sea
cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento
de uno de los cónyuges y por el divorcio”). No hay duda, pues, de que la CE explícitamente
no imponía -o constitucionalizaba- el divorcio, pero tampoco lo prohibía; implícitamente
lo permitía. La CE, el constituyente, se limitaba a delegar en el legislador ordinario
disolución y sus efectos”).
3 Que tuvo muchísimos e insignes detractores, como Alonso Pérez, García Cantero, De
Fuenmayor, Navarro Valls y otros tantos que se citarán en el presente trabajo.
4 Antes, el art. 81 CC decía: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que se la forma
de celebración del matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del
otro, una vez transcurrido el primer año del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a
la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación, conforme a los arts. 90 y 103 de
este Código.(…) 2º A petición de uno de los cónyuges, cuando el otro esté incurso en causa legal
de separación” (que en nota siguiente se reproduce). Y decía el art. 86 CC: “Son causas de
divorcio: 1ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
sea la forma de celebración del matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno
con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador
redactada conforme al artículo 90 de este Código.(…) 2º A petición de uno sólo de los
cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No
será preciso el transcurso de ese plazo para la interposición de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la in-
tegridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos
de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.(…) A la demanda se acom-
pañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados
de la separación”. Y dice ahora el nuevo art. 86 CC: “Se decretará judicialmente
el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de
uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”.
A la vista, sobre todo, de esos nuevos arts. 81 y 86 CC, y a la de los arts. 82
y 87 CC (sin contenido5), resulta, ante todo, llamativo que, a partir de ahora,
desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de
ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un
año desde la celebración del matrimonio.(…) 2ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante
al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a
petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en
el art. 82 -que en siguiente nota se reproduce-, una vez rme la resolución estimatoria de la
demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la
primera instancia.(…) 3ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años
ininterrumpidos: a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho
o desde la rmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de
los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. B) Cuando quien pide el divorcio acredite que,
al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.(…) 4ª El cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de
cualquiera de los cónyuges.(…) 5ª La condena en sentencia rme por atentar contra la vida del
cónyuge, sus ascendientes o descendientes.(…) Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por
uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito
inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforma a los arts. 90 y 103 de este
Código”.
5 Antes de su vigente reforma, decía el art. 82 CC: “Son causas de separación: 1ª El abandono
injusticado del hogar, la indelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier
otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales.(…) No podrá invocarse como causa
la indelidad conyugal si existieses previa separación de hecho libremente consentida por ambos
o impuesta por el que la alegue.(…) 2ª Cualquier violación grave o reiterada de los deberes
respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en
el hogar familiar.(…) 3ª La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis
años.(…) 4ª El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés
del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.(…) 5ª El cese efectivo
de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entenderá libremente
prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiere fehacientemente al otro para prestarlo,
apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra
por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que
se reere el art. 103, en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.(…) 6ª El cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.(…) 7ª Cualquiera de las causas de
divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y 5º del artículo 86” (en la nota anterior
reproducido).
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