Los diversos actos de concurrencia desleal
| Autor | Tullio Ascarelli |
| Páginas | 175-209 |
175
VII
LOS DIVERSOS ACTOS DE CONCURRENCIA DESLEAL
SUMARIO: 1. Deslealtad del acto de concurrencia.— 2. Acto de concurrencia y
acto de publicidad.— 3. Acto de confusión.— 4. Actos de apropiación de mé-
ritos y actos de denigración.— 5. Actos de sustracción.— 6. Sanciones de la
deslealtad. La inhibitoria.— 7. Medidas cautelares.— 8. Culpa o dolo y resarci-
miento de daños.— 9. Sanciones penales.— 10. Legitimación de las asociaciones
profesionales.— 11. Protección internacional.
BIBLIOGRAFÍA: Además de las obras mencionadas en la lección anterior cfr.
AULETTA, Giudizio sul prodotto altrui — Critica scientica — Legittima difesa, en Foro
it., 1948, I, 506; BENEDICENTI, L’imitazione servile come atto di concorrenza sleale, en
Riv. dir. comm., 1944, I, 227; FRANCESCHELLI, Importazioni libere in zona di esclusi-
va; concorrenza sleale, en Riv. dir. ind., 1954, I, 97; Concorrenza parassitaria, en Riv. dir.
ind., 1956, I, 265; GIORDANO, In tema di illecito aquiliano per pregiudizio a un diritto
di credito, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1954, 625; MOSCO, Concorrenza sleale,
Napoli, 1956; NUVOLONE, I reati di stampa, Milano, 1951; PASQUERA, Precisazioni
sul concetto di imitazione servile e di tutela del prodotto originale, en Riv. dir. comm., 1959,
I, 161; REIMER, Zugabe und Rabattrecht, Berlín, 1955; ROTONDI, L’imitazione servile
come atto di sleale concorrenza, en Riv. dir. privato, 1938, II, 89 (en una dirección par-
cialmente distinta de la seguida por mí, viendo en la imitación servil un acto ilícito
con independencia de la confundibilidad); Per una classicazione degli di concorrenza
sleale, en Festgabe für August Simonius, Basilea, 1955; SORDELLI, Manifestazioni e -
nalità di forme di prodotti, etc., en Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 121.
1. En la lección anterior hemos visto que la deslealtad del acto de concurrencia
se basa, substancialmente, en la violación de los principios de la corrección profe-
sional, a los que podemos también referir las categorías de actos de concurrencia
desleal mencionados en los núms. 1 y 2 del art. 2.598 y, además, que la disciplina
de la concurrencia desleal sanciona un derecho de la personalidad del empresario
en orden, precisamente, al derecho de su actividad en concurrencia leal y, por tanto,
a la probabilidad de obtener los benecios que ésta implica.
Tullio AscArelli
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Concebida de este modo, la disciplina de la concurrencia desleal no tiene por
objeto un “exceso” (o, como dicen otros, un abuso) en el ejercicio de una actividad
por los demás lícita, como se ha armado, ni tampoco concierne a una simple limi-
tación al ejercicio de una actividad de otro modo lícita (como también se ha dicho,
haciendo oportunas referencias a la prohibición de las inmisiones a que se reere
decirse — distinto del acto de concurrencia legal y la justicación de su represión se
encuentra precisamente en esta diversidad.
2. La primera característica de un acto concurrencial desleal es, como ya he-
mos visto, la de constituir un acto de concurrencia; por eso, para calicar a un acto
como de concurrencia desleal es preciso que haya sido realizado en interés de una
actividad empresarial; por su parte, la disciplina de la concurrencia desleal da lugar
a derechos subjetivos de los empresarios.
Debe tratarse, pues, de un acto de concurrencia, es decir, de un acto de tí-
picamente y, por tanto, objetivamente considerado, se dirija a potenciar la propia
empresa o a atraer clientes hacia el empresario en cuyo interés se realizan los actos,
incluidos los clientes de otra empresa (lo cual, sin embargo, no implica que el acto
se dirija a atraer clientes actualmente de otros) o a desviar, directa o indirectamente,
la auencia de clientes hacia otro sujeto que ejercita una actividad empresarial y es
más, de acuerdo con lo que hemos dicho en la lección anterior, hacia el que ejerce o
los que ejercen una actividad empresarial concurrente, la cual a su vez implica una
potenciación de la propia empresa se traduce, por sí, en una disminución de los
clientes o de los posibles clientes de otra.
Los actos de concurrencia podrán consistir después, simultáneamente, en
ofertas una compra de productos o una asunción de servicios), en cuyo caso se-
rán después considerados de distinta forma, bajo estos aspectos, por la disciplina
contractual.
Los actos de concurrencia podrán referirse a la propia organización de la
empresa (y después deberán ser considerados y cualicados distintamente —
como contratos de trabajo, de licencia para usos de patentes, etc — desde este
punto de vista).
Los actos de concurrencia podrán tratar solamente de reclamar la atención del
público sobre un producto o un servicio (y su disciplina como actos de concurrencia
será distinta de la que puede concernir a los contratos en virtud de los cuales di-
chos actos se realizan); éstos son los actos que podemos llamar “de publicidad” en
sentido estricto — y digo en sentido estricto porque un elemento de publicidad está
evidentemente presente incluso en las ofertas de venta o en las invitaciones de ofer-
tas, cuando se dirigen a un notable o indeterminado número de personas —, actos
de publicidad en sentido estricto como todos aquellos que se realizan a través de la
publicidad moral, cinematográca, por radio, en periódicos y revistas, en folletos,
etc., sobre los cuales volveremos a tratar. Se incluyen, por tanto, entre los actos de
TeoríadelaconcurrenciaydelosbienesinmaTeriales
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concurrencia, por un lado, la exposición misma de productos al público (aunque sea
en relación a una posibilidad futura de venta), la oferta de venta de productos (v.
la redacción del art. 516 Cod. Pen), el envío de catálogos, las comunicaciones sobre
productos ajenos, así como los actos de publicidad; por otro lado, la utilización de
criterios de producción o fabricación y la utilización misma de máquinas, mercan-
cías y fuerzas de trabajo.
No es preciso recordar la enorme importancia y la variedad que presentan los
actos que, por un lado, conciernen precisamente a la potenciación de la propia orga-
nización y, por otro, a la atracción de clientela (y también bajo este aspecto se trata,
al n y al cabo, de una potenciación de la organización). Vivimos indudablemente
en un mundo caracterizado por la impronta de la organización y la publicidad (y
no es difícil advertir la relación de este fenómeno con el de la producción en masa)
y así a diario se vienen multiplicando los medios para llamar la atención, sugerir un
deseo, solicitar una elección, imprimir en los ojos o en la memoria un nombre, hace
más atractiva una presentación, facilitar al consumidor el Recuerdo del producto,
etc., etc. Recientes estudios económicos han analizado particularmente la publici-
dad en relación a estos elementos que casi eliminan el supuesto automatismo del
sistema económico e introducen en él elementos monopolísticos, viendo precisa-
mente en la rivalidad publicitaria una característica de la concurrencia imperfecta
o monopolística.
La producción sería inútil si no pudiese llegar al consumidor, que es siempre
su denitivo destinatario y, en denitiva, quién nancia. La “nanciación” de toda
producción descansa siempre, en efecto, sobre la futura realización de la venta al
consumidor, gracias a la cual podrán reconstituirse los medios nancieros emplea-
dos (tanto se trate de inversiones directas del empresario, como de nanciaciones
de terceros, es decir, de nanciaciones en sentido estricto) en el largo camino que
va desde la materia prima hasta el producto acabado. La larga cadena recorrida por
cualquier producto, primero en su elaboración y después en su paso por los distin-
tos intermediarios que hacen posible su distribución, tiene su punto de llegada en
el consumidor del producto.
Por eso, el el valor de una empresa está en función de la aceptación de sus
productos, de su posibilidad de comercio, bien se realice directamente con el con-
sumidor, bien se realice con quien a su vez procede a colocar los productos en el
consumidor o de quien se sirve de ellos para fabricar a su vez productos destinados
al consumo.
De ahí la norma importancia de todos los actos que conciernen a la ecacia
comparativa de la actividad de un empresario con respecto a otro, a efectos de la
fabricación para el comercio o del comercio de los productos. Y puesto que la pro-
ducción y el comercio se realizan en masa, mediante actividades sistemáticas, estos
actos no se dirigen tanto a facilitar o a provocar actos de cambio especícos, como
a aumentar la probabilidad de que se realicen después actos de cambio. Por eso tie-
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