Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

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Administrative discretion in determining environmental sanctions

Pablo Tejada Castillo

Abogado U. de Chile

Mg. en Derecho, PUCV (Chile)

tejadapablo@gmail.com

Resumen: La presente investigación busca identificar los espacios discrecionales

que existen en el proceso de determinación de las sanciones ambientales. Para alcanzar el

objetivo propuesto, se analizarán todas las etapas que se deben seguir durante la tramitación

de un procedimiento sancionatorio ambiental, hasta llegar a la sanción específica que se

debe aplicar, incluyendo la ponderación de aquellas circunstancias que permiten modular la

infracción. Finalmente, el artículo enfatiza la importancia de distinguir los aspectos discre-

cionales de los reglados, en tanto ello incide en una diversa forma de motivar la resolución

sancionatoria.

Palabras Claves: Procedimiento administrativo sancionador, infracciones ambien-

tales, potestades regladas y discrecionales.

Abstract: The article intends to identify the discretionary spaces for the agency in

the determining environmental sanctions. To this end, it will be analyzed all the steps with-

in an environmental sanctioning proceeding, which leads to the final determination of the

specific sanction, including the weighting of the aggravating and mitigating circumstances.

Finally, the article emphasizes the importance of distinguishing between discretionary and

regulated aspects of the process, as they strongly shape the sanctioning resolution's ra-

tionale.

Keywords: Administrative sanctioning proceeding, environmental sanc-

tions, ministerial and discretionary powers.

Introducción

Dentro de las reformas a la institucionalidad ambiental introducidas por la Ley N°

20.417, se incluyó la creación de la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) y el esta-

blecimiento de un catálogo infraccional que incluye la amonestación, multas de hasta

10.000 Unidades Tributarias Anuales, la revocación de una Resolución de Calificación

Ambiental y la clausura de una instalación. Para llegar a imponer una sanción específica, la

Superintendencia debe seguir una serie de pasos concatenados, que se traducen en la confi-

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guración de la conducta, la clasificación de su gravedad y la determinación de la sanción

específica a aplicar.

En este contexto, el objetivo general del presente trabajo, es demostrar que en el

ejercicio de la potestad sancionatoria de la SMA, concurren tanto potestades regladas como

discrecionales. A lo largo de su desarrollo, se identifican los espacios de discrecionalidad

que se verifican en el procedimiento sancionatorio ambiental, planteándose que tal margen

de apreciación, permite materializar el carácter disuasivo de las sanciones ambientales.

Asimismo, como objetivo general, también se busca demostrar que la discrecionalidad debe

ser motivada desde la óptica de la proporcionalidad de la infracción, lo que se traduce en

una mayor carga de justificación para la administración, en relación a todo el proceso lógi-

co de determinación de sanciones ambientales.

De este modo, en el primer capítulo se estudiará el origen del sancionatorio ambien-

tal y sus principales características. Luego, se revisarán los pasos que se deben seguir para

la determinación de las sanciones. Seguidamente, y dada la importancia que han adquirido

los diversos factores que permiten modular la infracción, en un tercer capítulo se analizarán

cada una de las circunstancias que se encuentran detalladas en el artículo 40 de la Ley N°

20.417 y la forma en que dichas circunstancias son ponderadas y valoradas en el documen-

to Gu ía Meto dol óg ica par a l a De te rmi nac ión de San cio nes Am bie nta les . En el

capítulo final, se conceptualizan las potestades regladas y discrecionales, planteándose que

esta última se manifiesta en dos momentos, al configurar la tipología de la infracción y es-

tableciendo la sanción específica a aplicar. Además, se hace un levantamiento de la juris-

prudencia que se ha dictado sobre el tema, para terminar analizando la forma en que incide

la discrecionalidad en la motivación de la resolución sancionatoria ambiental.

1. El Procedimiento Sancionatorio Ambiental

1.1. El origen del contencioso administrativo ambiental

La Ley N° 20.417 (LOSMA) se publicó en el Diario Oficial el 26 de enero de 2010,

introduciendo una serie de reformas y modificaciones a la institucionalidad ambiental vi-

gente hasta ese momento, con la creación del Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de

Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

La reforma vino a responder a una serie de críticas al modelo de gestión ambiental

existente hasta ese momento, que fueron formuladas por la Organización de Cooperación y

Desarrollo Económico (OCDE), como resultado de la evaluación de desempeño ambiental

que le hiciera a nuestro país en el año 20051.

1 Biblioteca Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.417, 6.

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Dentro de los aspectos que fueron criticados, se expuso la existencia de un sistema

de fiscalización y sancionatorio que se calificó como altamente ineficiente dado su carácter

fragmentado, disperso e inorgánico2. En atención a ello, uno de los principales objetivos de

la reforma fue unificar en un solo organismo la sanción y la fiscalización ambiental3, de

manera de contar con criterios comunes y uniformes que permitieran aumentar sustancial-

mente la intensidad de las sanciones, incorporando así un factor disuasivo frente a los posi-

bles incumplimientos a la normativa ambiental que regulaba a una actividad4.

Tal como era de esperar, la tramitación legislativa de la Ley N° 20.417 no fue una

tarea sencilla, fundamentalmente por los reparos existentes ante la creación de una Superin-

tendencia de Medio Ambiente con facultades exorbitantes en materias de fiscalización y

sanción. Para destrabar la situación, entre las distintas bancadas se suscribió un protocolo

de acuerdo, en el cual el ejecutivo se obligó a ingresar un proyecto de ley para la creación

de Tribunales Ambientales5, para que actuaran como un órgano técnico y especializado en

el control de legalidad de las nuevas autoridades ambientales.

Como contrapeso a las nuevas facultades de la SMA, se creó entonces una judicatu-

ra especializada, sometida a la superintendencia directiva, correccional y económica de la

Corte Suprema, cuya función es resolver todas las controversias de carácter ambiental que

le asigne la ley. Esto se materializó gracias a la dictación de la Ley N° 20.600, donde se

estableció la creación de tres Tribunales Ambientales, con sede en las ciudades de Antofa-

gasta6, Santiago7 y Valdivia8, los cuales están conformados por cinco ministros -tres titula-

res y dos suplentes- con una integración mixta, pues tres de los ministros tienen que ser

abogados, y dos de ellos profesionales del área de las ciencias o la economía.

2 Biblioteca Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.417,13.

3 Antes de la creación de la SMA, las competencias fiscalizadoras ambientales se encontraban diseminadas en

diversos órganos sectoriales, quienes eran los encargados de sustentar los procedimientos sancionator ios. Una

vez que la investigación era cerrada, el órgano sectorial solicitaba la imposición de una sanción y para ello se

derivaban los antecedentes ante las extintas CONAMA o COREMAS, par a que apliquen la sanción corres-

pondiente, la cual fluctuaba en rangos de entre 1 a 500 UTM. Todo este modelo, se limitaba a los proyectos

sometidos al SEIA y que contaren con RCA.

4 Biblioteca Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.417, 154.

5 Pablo Méndez, Tribunales Ambientales y Contencioso Administrativo (Santiago: Editorial Jurídica, 2017),

27.

6 Inició su función jurisdiccional el 29 de junio de 2017.

7 El 2° Tribunal Ambiental de Santiago fue el primero en entrar en funciones, y ello ocurrió el 28 de diciem-

bre del 2012.

8 Inició su función jurisdiccional el 9 de diciembre de 2013.

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1.2. Características del sancionatorio ambiental

La Superintendencia de Medio Ambiente, entró en vigencia el 28 de diciembre del

año 20129, y tiene la exclusividad en el ejercicio de la potestad sancionadora y fiscalizadora

respecto de una serie de instrumentos de gestión ambiental que son enumerados en la Ley

N° 20.417.

El nuevo esquema regulatorio, significó un cambio trascendental en la aplicación de

sanciones ambientales, al elevarse exponencialmente la cuantía de las multas, las que pue-

den llegar a las 10.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), incorporando la clausura o la

revocación de una Resolución de Calificación Ambiental (RCA), dentro del catálogo de

sanciones. Asimismo, dicho catálogo se amplió no solo a los instrumentos de gestión am-

biental, sino que también se crearon nuevas tipologías como es el caso de la elusión al Sis-

tema de Evaluación de Impactos Ambiental (SEIA) o el fraccionamiento de proyectos10.

Un importante contrapeso a las nuevas facultades de la SMA, consistió en la crea-

ción un procedimiento administrativo sancionatorio complejo, a cargo de un Fiscal Instruc-

tor, que incorporó una serie de garantías procedimentales que permitan asegurar el cumpli-

miento de un debido proceso administrativo11. Dentro de estas garantías se puede mencio-

nar la posibilidad de presentar cualquier medio de prueba admisible en derecho durante

todo el curso del sancionatorio12, la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la

sana crítica13, el libre acceso al expediente administrativo14, la posibilidad de acceder a una

salida alternativa15, la aplicación del principio de congruencia16, la posibilidad de presentar

un recurso especial de reposición17, la aplicación del principio non bis in ídem, la posibili-

9 Ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo noveno transitorio de la Ley N° 20.417, que establece que: “ Las

normas establecidas en los Títulos II, salvo el párrafo 3º, y III del Artículo Segundo de la presente ley, que

crean la Superintendencia del Med io Ambiente, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcio-

namiento el Tribunal Ambiental”.

10 No obstante, el fraccionamiento de proyectos se incorpo ró como sanción a través del artículo 11 bis de la

Ley N° 19.300.

11 La aplicación del debido proceso en sede administrativa, ha sido reconocido, entre otros, po r la Sentencia

del Tribunal Constitucional, Rol N° 513-2006, de 2 de enero de 2017 .

12 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-20-2014, del 19 de junio de 2014 , señaló en el consideran-

do 15 que: “los interesados en el procedimiento pueden formular alegaciones y aportar documentos en cual-

quier fase del procedimiento hasta antes que el fiscal instructor emita el dicta men referido en el artículo 53 de

la LOSMA”.

13 Artículo 51 de la LOSMA.

14 Artículo 31 de la LOSMA.

15 Nos referimos a la presentación de un Programa de Cumplimiento (PDC), cuya procedencia depende del

cumplimiento de los requisitos del artículo 42 de la LOSMA. Además, el PDC debe cumplir co n los requisitos

de integridad, eficacia y veri ficabilidad, que fueron establecido s por el Decreto N° 30/2013, del Ministerio de

Medio Ambiente.

16 El inciso 3° del artículo 54 de la LOSMA establece que: “Ninguna persona podr á ser sancionada por hechos

que no hubiesen sido materia de cargos”.

17 Decimos que es un recurso especial, por cuanto tiene diferencias sustanciales con la reposición regulada en

el artículo 15 de la Ley N° 1 9.880. Estas diferencias consisten en que la reposición ambiental del artículo 55

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dad de reclamar judicialmente las resoluciones de la SMA ante una judicatura especializada

y la necesidad de contar, por parte del órgano persecutor, con una autorización judicial pre-

via para decretar una sanción consistente en la clausura temporal o definitiva de una insta-

lación, o decretar la revocación de una RCA18.

En dicho esquema, la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales ha tenido un rol

fundamental para ir definiendo y delimitando el ejercicio de la potestad sancionatoria am-

biental. En particular cabe destacar la sentencia, en causa rol R-6-2013, dictada por el Se-

gundo Tribunal Ambiental, en relación a un reclamo de ilegalidad presentado por el titular

del proyecto minero Pascua Lama, cuya importancia se valora desde un doble punto de

vista: por elevar el estándar de motivación de las resoluciones sancionatorias y por estable-

cer que cada hecho infraccional debe ser sancionado individual y separadamente.

Este último aspecto es particularmente importante para el tema en estudio, ya que

modificó el esquema sancionatorio que se pretendía aplicar hasta ese momento, desechando

la aplicación del concurso infraccional imperfecto, en razón del cual la Superintendencia

agrupaba todos los cargos formulados en un procedimiento administrativo y sancionaba el

de mayor gravedad, utilizando los otros cargos como agravantes del primero. El Segundo

Tribunal Ambiental tildó de ilegal tal práctica19, pues no es posible considerar como una

sola infracción una serie de hechos, actos u omisiones, que constituirían incumplimientos

independientes y separados, para finalmente agregar que “[l]a regla general en el sistema

sancionatorio establecido en la LOSMA es que cada infracción sea sancionada indepen-

dientemente (…)”20.

El aumento del estándar de motivación y la obligatoriedad de sancionar cada infrac-

ción por separado, tuvo una incidencia decisiva en la tramitación de los sancionatorios. Así,

desde Pascua Lama en adelante, por cada uno de los cargos imputados existe la posibilidad

de imponer una sanción de hasta 10.000 UTA o la clausura o revocación de la RCA21, de

este modo, en un procedimiento sancionatorio donde se han formulado varios cargos, la

multa final total puede superar fácilmente las 10.000 UTA.

de la LOSMA suspende (y no interrumpe) el plazo para presentar una reclamación judicial y s olo puede inter-

ponerse en contra de la resolución sancionatoria. En contra de las resoluciones no sancionatorias, se debe

interponer la reposición del artículo 15 de la Ley N° 19.880.

18 Artículo 57 de la LOSMA.

19 En el considerando 46, de la Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, R-6-2013, de 3 de marzo de 2014,

se indica: “no habiendo una norma expresa que regule el co ncurso infraccional en la LOSMA, ni tampoco una

remisión expresa a l as reglas concursales reguladas en el Código Penal o Código Procesal Penal, no se puede

imponer dicha figura para justificar, como lo hace la SMA, la agrupación de infracciones”.

20 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-6-2013, Considerando 62 .

21 El mis mo sancionatorio seguido en contra de Pascua Lama nos entrega un claro ejemplo de lo señalado: a

través de la Res. Ex. N° 72, d e 17 de enero de 2018, la SMA impuso una multa pecuniaria de 12.360 UTA y,

adicionalmente, en cinco de los cargos formulados, impuso una sanción correspondiente a la clausura defini-

tiva de la faena. Todo ello en el mismo procedimiento sancionatorio y en una resolución que tiene una exten-

sión de más de 2000 páginas.

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2. Etapas de la determinación de las sanciones ambientales

La potestad sancionatoria o de policía de la administración, en doctrina se ha defini-

do como “el poder jurídico con que cuenta la Administración del Estado, de carácter per-

manente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita para perseguir

al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estima son constitutivas

de infracción administrativa e imponerle una retribución negativa o sanción por las mis-

mas”22.

Para el ejercicio de dicha potestad se deben seguir una serie de pasos o trámites

concatenados, que terminan en la imposición de una sanción específica. El proceso se inicia

con “una tipificación genérica de conductas como infracciones, las que luego deben ser

objeto de un proceso de subsunción en que se debe determinar la clase de infracción de que

se trata. Una vez determinada la infracción, deberán considerarse ciertos criterios de gra-

duación y ponderación de sanciones, que en general se derivan del principio de proporcio-

nalidad, que es fundamental del Derecho administrativo sancionador. Conforme a él se

permite adecuar la represión a la infracción y sus circunstancias, limitando la discrecionali-

dad administrativa en su imposición” 23.

Los trámites que se acaban de explicar, básicamente consisten en la configuración

de la infracción, la clasificación de su gravedad y la determinación de la sanción específica

que corresponde aplicar.

2.1. La configuración de la infracción

El primer eslabón de la cadena, radica en la configuración de la infracción, lo que

significa realizar la calificación jurídica de la infracción o “subsumir los hechos en el dere-

cho”24, cuyo objetivo es determinar si una acción u omisión entra dentro de algunas de las

tipologías establecidas en el artículo 35 de la Ley N° 20.41725.

22 Jorge Bermúdez, Derecho Administrativo General, 2° Edición (Santiago: Legal Publi shing, 2011), 273.

23 J orge Bermúdez, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2° Edición (Valparaíso: Ediciones Universitarias,

2014), 480.

24 Cristóbal Osorio, Manual de Derecho Administrativo Sancionador, 2° Edición (Santiago: Thomson

Reuters, 2017), 836.

25 El artículo 35 de la LOSMA, dispone que cor responderá exclusivamente a la SMA el ej ercicio de la potes-

tad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: “a) El incumplimiento de l as condiciones, normas y

medidas establecidas en las reso luciones de calificación a mbiental; b) La ejecución d e proyectos y el desarro-

llo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asi-

mismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras

i), j), y k) del artículo 3º; c) El incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Pre-

vención y, o de Descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda; d) El incumplimiento

por p arte de entidades técnicas acreditadas por la Superintendencia, de los términos y condiciones bajo las

cuales se les haya otorgado la autorización, o de las obligaciones que esta ley les imponga; e) El incumpli-

miento de las normas e instrucciones generales que la Superintendencia imparta en ejercicio de las atribucio-

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Sin lugar a dudas, el establecimiento de tipos infraccionales permite otorgar certeza

a los particulares, quienes podrán adecuar su conducta a lo exigido por la autoridad. Al res-

pecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la legalidad se cumple con la previsión

de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo

más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garanti-

zándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la

exigencia de una ley previa, la de una ley cierta”26.

Por lo mismo, el catálogo infraccional está “estrechamente vinculado con el princi-

pio de legalidad”27, en cuanto permite delimitar las competencias de la SMA, las que a par-

tir de esta normativa “no se relacionan con una universalidad de objetivos de protección

ambiental, sino con una parcela limitada, fundamentalmente relacionada con los instrumen-

tos de gestión ambiental”28.

El principio de legalidad tiene, en materia sancionatoria, un fundamento superior al

relacionado con la actividad administrativa en general. Por un lado, se trata que el estable-

cimiento de infracciones y sanciones quede reservado a la Ley. Por otro, el principio de

legalidad, también incluye un mandato de certidumbre de acuerdo al cual la tipificación de

infracciones debe hacerse con el mayor grado posible de precisión29.

Tal como se ha adelantado, la SMA tiene exclusividad en el ejercicio de la facultad

fiscalizadora y sancionatoria ambiental a una par cel a l imi tad a de instrumentos de carác-

ter ambiental, los cuales se encuentran listados en el artículo 35 de la LOSMA, tales como

la Resolución de Calificación Ambiental, el incumplimiento de los planes de prevención y

descontaminación, el incumplimiento de las normas de calidad y emisión, además de otras

infracciones vinculadas a la elusión al SEIA, al incumplimiento de medidas provisionales y

medidas urgentes y transitorias, y de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga

establecida una sanción específica. Desde ya, podemos adelantar que esta última mención

genérica, ha dado pie para abrir lo que se ha entendido como un catálogo cerrado de ins-

nes que le confiere esta ley; f) Incumplir las medidas adop tadas por la superintendencia en virtud de lo dis-

puesto en las letras g) y h) del artículo 3º; g) El incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas

relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales; h) El incu mp limiento de las Normas de Emi-

sión, cuando corresponda; i) El incumplimiento de los pla nes de recuperació n, conservación y gestión de

especies establecidos en la Ley Nº 19.300; j) El incumplimiento de los requerimientos de información que la

Superintendencia dirija a los sujetos fiscalizados, de conformidad a esta ley; k) El incumplimiento de los

planes de manejo a que se refiere la Ley Nº 19.300; l) El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las

medidas provisionales previstas en el artículo 48; m) El incumplimiento de la obligación de informar de los

responsables de fuentes e misoras, para la elaboración del registro al cual hace me nción la letra p) del artículo

70 de la Ley Nº 19.300; n) El incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no

tenga establecida una sanción específica.

26 Sentencia del Tribunal Constitucional, causa Rol N° 244-1996, de 26 de ago sto de 1996, considerando 10°.

27 Eduardo Cordero, Derecho Administrativo Sancionador (Santiago: Thomson Reuters, 2 014), 242.

28 Jorge Bermúdez, Fundamentos…, 451.

29 Alejandro Huergo, Las Sanciones Administrativas (Madrid: Iustel, 2007), 366.

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trumentos que pueden ser objeto de fiscalización y sanción ambiental, entregando cierto

margen de discrecionalidad al momento de formular cargos y configurar una infracción.

La apertura de los tipos infracciones se ha originado en el seno de la Tercera Sala de

la Corte Suprema, quien invocando fundamentalmente el principio preventivo y precauto-

rio, en el último tiempo ha ido fijando una postura tendiente a abrir30 el catálogo del artícu-

lo 35 de la LOSMA. Esta situación se materializó en sendos fallos dictados a propósito de

un caso de derrame de petróleo en la bahía de Quintero, y por otro caso vinculado al verti-

miento de mortalidades de salmones al mar, en las costas de Chiloé.

Cabe señalar que una errónea subsunción del hecho infraccional, incidirá posterior-

mente en la configuración de su gravedad y en la sanción específica que corresponde apli-

car, generando un vicio esencial que trasunta a todo el procedimiento sancionatorio, gene-

rando el riesgo de viciar el procedimiento y acarreando eventualmente su declaración de

nulidad.

Lo anterior, ha sido reconocido por nuestra judicatura ambiental, quien rechazó la

sanción de clausura definitiva del proyecto denominado Gra nja To rnag al eon es, que fue

elevada en consulta por la SMA, porque se realizó de manera “incorrecta la tipificación de

la infracción y su posterior calificación”31, al considerar el tribunal que la ampliación de un

proyecto fue erróneamente tipificado como elusión al SEIA, y que lo correcto era tipificar

la conducta como una infracción a la RCA que aprobó el proyecto original. En el mismo

sentido, la doctrina ha señalado que “[s]i la autoridad no realizó la debida subsunción de los

hechos al derecho, estaremos en presencia de una violación al principio de tipicidad, que

exige que la conducta esté estrictamente descrita en un tipo infraccional”32.

2.2. La clasificación de la gravedad de la infracción

El segundo eslabón de la cadena sancionatoria, consiste en la clasificación de la in-

fracción o el establecimiento de su gravedad. En efecto, las infracciones descritas en el ar-

30 Esta tendencia se ha expresado en la sentencia de Corte Suprema, causa Rol N° 15.549 -2017, de 9 de enero

de 2018, en cuyo considerand o 8°, se ordenó fiscalizar a unos estanques petroleros que carecían de RCA

porque eran anteriores al SEIA, razonando que la SMA, debe “fiscalizar toda clase d e actividades que puedan

lesionar el medio ambiente, con independencia de si las mismas han sido sometidas previa mente al Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que, en la perspectiva del deber de protección del derecho a vivir

en un medio ambiente libre de contaminación que rec ae sobre el Estado, sus funciones no se pueden ver cons-

treñidas, de manera artificial (…)”. En la misma línea se encuentra la Sentencia de Corte Suprema, causa Rol

N° 34.594-2017, de 22 mayo de 2 018, donde la Corte ordenó a la autoridad ambiental investigar el vertimien-

to al mar de varias toneladas de mor talidades de salmones, por cuanto dicha entidad en principio “alegó care-

cer de competencias para intervenir, siendo del caso apuntar que sobre esta autoridad pesa el deber impuesto

por el artículo 70 de la Ley N° 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, de velar por el cumplimiento de las

convenciones internacionales en que Chile sea parte en materia ambiental, como ocurre en la especie, de ma-

nera que no puede excusarse de carecer de facultades para entender preventivamente en esta clase de situacio-

nes, puesto que tiene una obligación legal de hacerlo”.

31 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol C-02-2013, de 29 de julio de 2013, co nsiderando 3°.

32 Cristóbal Osorio, Manual…, 836.

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tículo 35 de la LOSMA, deben posteriormente ser clasificadas utilizando el artículo 36 de

la LOSMA, que dispone que las infracciones de competencia de la SMA se clasificarán en

gravísimas, graves y leves, en función de determinados efectos o características que presen-

tan los hechos, actos u omisiones que contravengan la normativa ambiental.

En palabras de la judicatura especializada, “el efecto que tiene esta clasificación es

que, una vez determinada, le permite a la SMA conocer cuál es conforme a los artículos 38

y 39 de la LOSMA el catálogo de sanciones que deberá utilizar, para luego, conforme a las

circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, escoger la sanción definitiva”33.

El referido artículo 36 de la LOSMA, en su numeral 1°, clasifica como infracción

gravísima los hechos, actos u omisiones que alternativamente: a) Hayan causado daño am-

biental, no susceptible de reparación; b) Hayan afectado gravemente la salud de la pobla-

ción; c) Impidan u obstaculicen deliberadamente el cumplimiento de metas, medidas, y

objetivos de un Plan de Prevención o Descontaminación; d) Hayan entregado información

falsa u ocultado cualquier antecedente relevante con el fin de encubrir u ocultar una infrac-

ción gravísima; e) Hayan impedido deliberadamente la fiscalización, encubierto una infrac-

ción o evitado el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia; f) Involucren la eje-

cución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley Nº 19.300 al margen del Siste-

ma de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, ca-

racterísticas o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley; g) Constituyan reitera-

ción o reincidencia en infracciones calificadas como graves de acuerdo con este artículo.

Por su parte, el numeral 2° del artículo 36 de la LOSMA, califica como grave a los

hechos, actos u omisiones que alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, suscep-

tible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población;

c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de

Prevención y, o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o activida-

des del artículo 10 de la Ley Nº 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e)

Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un

proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación

Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas

urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar infor-

mación relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h)

Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuer-

do con este artículo.

Finalmente, el numeral 3° del artículo 36, establece una figura residual, en la que se

enmarcan los hechos, actos u omisiones que sean de competencia de la SMA y que no

constituyen una infracción gravísima o grave.

33 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-6-2013, considerando 35.

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Del texto transcrito, se deduce que la aplicación de los artículos 35 y 36 de la

LOSMA, implica realizar una doble labor de subsunción: “en primer lugar la constatación

de los hechos infraccionales y luego la determinación de las circunstancias que permiten

graduar el tipo de infracción”34, lo que equivale a subsumir los hechos en una tipología y

luego clasificar la gravedad de la infracción.

Tanto la configuración de la infracción como su clasificación, se realizan, dentro del

procedimiento administrativo sancionatorio, en la formulación de cargos. Anteriormente se

ha explicado que una errónea configuración de la tipología aplicable, genera un vicio esen-

cial que afecta a todo el procedimiento, pero no ocurre lo mismo con la clasificación de la

infracción, por cuanto, la clasificación de gravedad que se realiza en la formulación de car-

gos, es de carácter preliminar y puede variar según la prueba que se vaya rindiendo durante

el procedimiento administrativo.

Así por ejemplo, es de común ocurrencia que en la formulación de cargos se califi-

que una infracción como gravísima, por haber generado un daño irreparable al medio am-

biente, por haber afectado la salud de la población o porque un proyecto no fue evaluado

ambientalmente y debió haber ingresado como un Estudio de Impacto Ambiental. Sin em-

bargo, bien puede ocurrir que, durante el transcurso del sancionatorio, se acreditó que el

daño ambiental es reparable, o que solo se generó un riesgo a la salud, o que la vía de in-

greso del proyecto era a través de una Declaración de Impacto Ambiental, todas las cuales

son infracciones graves. En estos casos, la calificación original debe ser modificada en la

resolución sancionatoria, pasando de gravísima a grave, y el afectado solo tendrá la posibi-

lidad de impugnarla en sede recursiva, utilizando los recursos administrativos o judiciales

dispuestos para estos efectos. De este modo, la configuración de gravedad de la infracción,

admite una corrección posterior, en función de los antecedentes recabados durante el san-

cionatorio.

2.3. El rango de sanciones a aplicar

Una vez clasificada y configurada la infracción, se llega al tercer paso de la cadena

sancionatoria, que consiste en la determinación del rango de sanciones que es posible apli-

car por cada hecho infraccional.

Para ello se debe acudir al artículo 39 de la LOSMA, que dispone que “[l]a sanción

que corresponda aplicar a cada infracción se determinará, según su gravedad, dentro de los

siguientes rangos: a) Las infracciones gravísimas podrán ser objeto de revocación de la

resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributa-

rias anuales; b) Las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de

34 Jorge Bermúdez, «Reglas para la imposición de sanciones administrativas en materia ambiental», e n San-

ciones Administrativas X Jornadas de Derecho Administrativo, coord. por Jaime Arancibia y Pablo Alarcón

(Santiago: Thomson Reuters, 2014), 615.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

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calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales; c)

Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta

mil unidades tributarias anuales”.

Una vez que se tiene el rango de sanciones que es posible aplicar, se deben ponderar

las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, donde se indica que “[p]ara la determina-

ción de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las

siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado; b)

El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción; c) El beneficio econó-

mico obtenido con motivo de la infracción; d) La intencionalidad en la comisión de la in-

fracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma;

e) La conducta anterior del infractor; f) La capacidad económica del infractor; g) El cum-

plimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º; h) El detrimento o vulnera-

ción de un área silvestre protegida del Estado; i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de

la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

En el último tiempo, la aplicación de circunstancias que permitan modular una in-

fracción administrativa, han ido adquiriendo una importancia trascendental para los distin-

tos modelos sancionatorios, fundamentalmente en razón a que el Tribunal Constitucional ha

sentado una jurisprudencia que apunta a declarar la inconstitucionalidad de las multas ad-

ministrativas en cuyos procedimientos hay una “ausencia de criterios de graduación en el

proceso de singularización de las sanciones”35 o porque la “norma cuestionada no fija pa-

rámetro alguno o baremo objetivo a considerar para singularizar el monto de la multa”36.

No obstante, la incorporación de criterios de modulación, se vincula a la problemá-

tica de la discrecionalidad administrativa con la potestad sancionadora, puesto que en esta

área pueden visualizarse dificultades en el control jurídico de esta potestad, precisamente

en aquellos casos en que la Administración tiene un aba nic o de posibilidades para dictar

la sanción37. En este contexto, cobra pleno sentido lo señalado en doctrina en relación a que

“(…) admitida e indiscutida la existencia de la potestad sancionatoria de la Administración,

lo verdaderamente importante es fijar con precisión los límites de su ejercicio”38.

Por lo mismo, y dada la importancia que han adquirido los criterios de graduación o

modelación de las sanciones, en el apartado siguiente se realizará un acabado análisis de

cada una de las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LOSMA.

35 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 3.236-2016, de 24 de mayo de 2 018, considerando 4°.

36 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 2.922-2015, de 29 de septiembre de 20 16, considerando 39.

37 Fabián Huepe, «El Prob lema de la discrecionalidad en la potestad sancionadora d e la Administración: Su

control a través del principio de razonabilidad», en Sanciones Administrativas X Jornadas de Derecho Admi-

nistrativo, coord. por Jaime Arancibia y Pablo Alarcón (Santiago: Thomson Reuters, 20 14), 169.

38 Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 4° Edición (Madrid: Tec nos, 2008), 89.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

67

3. Las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA

Después de establecido el tipo de infracción cometida, su gravedad y el rango de

sanciones que se pueden imponer, deben aplicarse las reglas de ponderación de la infrac-

ción, las que “constituyen criterios jurídicos de observancia obligatoria para la SMA al

momento de llevar a cabo la graduación y cuantificación de la sanción aplicable”39. Estos

criterios se encuentran enumerados de forma no taxativa en el artículo 40 de la LOSMA40,

que entrega una serie de factores que permiten graduar la infracción y que pueden actuar

aumentando o disminuyendo la sanción específica que corresponde aplicar.

En palabras de la doctrina, el artículo 40 de la LOSMA “establece un catálogo de

criterios de ponderación de las sanciones, y todos ellos deberán tender, en definitiva a mate-

rializar el principio de proporcionalidad, ya que, como se ha señalado, los criterios de gra-

duación y ponderación de sanciones derivan del principio de proporcionalidad, que se esti-

ma como un principio fundamental del Derecho administrativo sancionador”41.

Los límites en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la SMA, han sido defini-

dos en la Guía Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambientales, que consis-

te en una “herramienta analítica que ha contribuido a dar coherencia, consistencia y propor-

cionalidad en la fundamentación de las sanciones, potenciando el efecto disuasivo de las

mismas”42, cuyas disposiciones se han entendido que son de aplicación obligatoria para la

SMA y van más allá de una mera recomendación43.

Una primera versión de la guía se publicó en el Diario Oficial el 29 de octubre de

2015 y se mantuvo vigente por más de dos años. El 22 de enero de 2018, se publicó una

segunda versión, al hacerse necesario actualizar sus criterios en función de los nuevos li-

neamientos establecidos por las sentencias de los Tribunales Ambientales.

Esta última versión, se dictó a través de la Resolución Exenta N° 85 del 22 de enero

de 2018, encontrando su fundamento jurídico en las facultades conferidas en la letra s) del

artículo 3 de la Ley N° 20.417, que le permite a la SMA “[d]ictar normas e instrucciones de

carácter general en el ejercicio de las atribuciones que le confiere esta ley”.

39 Jorge Bermúdez, «Reglas …», 616.

40 Las circunstancias conte mpl adas en el artículo 40, encuentran su antecedente en la Ley N° 18.410, que

creó la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), en particular en su artículo 16, cuyo texto

actual fue incorporado por la Ley N° 19.6 13, donde se alude a la importancia del daño causado o del peligro

ocasionado, el po rcentaje de usuarios afectados, el beneficio económico, la intencionalidad y el grado de

participación, la conducta ant erior y la capacidad económica del infractor. Estas circunstancias se vieron pos-

teriormente replicadas en el ar tículo 38 de la Ley N° 21.000, que creó la Comisión para el Mercado Financie-

ro.

41 Jorge Bermúdez, Fundamentos…, 493.

42 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambienta-

les (2018), 6.

43 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-23-2015, de 23 de mayo de 2016, considerando 67, confirma-

da por Sentencia de Corte Suprema, Rol N° 38.340-2016, de 3 de agosto de 2017.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

68

Dentro de la pluralidad de normas administrativas existentes, entendemos que la

Guía Metodológica tiene la naturaleza jurídica de r egl ame nto , al ser una norma que ema-

na de un órgano de la administración y que “tiene por objeto desarrollar o complementar lo

establecido en las normas legales, cuya fuerza obligatoria vincula a todo órgano público,

funcionarios y, especialmente, a los particulares, en la medida que sean destinatarios de la

misma”44.

En las siguientes líneas, revisaremos cada una de las circunstancias del artículo 40

de la LOSMA, para terminar explicando la forma en que ellas deben ser ponderadas o valo-

radas, según los criterios dados por la Guía Metodológica.

3.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado

Esta circunstancia corresponde a la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, y alude a

dos criterios contrapuestos: el da ño cau sad o y el pe lig ro oca sio nad o.

Se ha entendido que la expresión daño causado se refiere a una situación de mayor

amplitud que el daño ambiental que se encuentra definido en el artículo 2 letra e) de la Ley

N° 19.30045. En tanto, se puede configurar la concurrencia de esta circunstancia, aunque no

estemos frente a un daño estrictamente ambiental46 y con independencia de su intensidad,

cuya configuración se produce por la mera “constatación de afectación a la salud de las

personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasiona-

dos”47. Esta circunstancia se aplica en todos los casos en que se constaten efectos negativos

o perjudiciales, tales como, impactos no compensados, perjuicios a terceros, afectaciones a

la salud o menoscabos al medio ambiente ya sean significativos o no, reparables o no repa-

rables.

Ahora, si bien la intensidad del daño no incide en la aplicación de esta circunstan-

cia, su gravedad o intensidad se utiliza para efectos de aumentar la valoración del reproche

que corresponde aplicar por dicho concepto.

En relación al peligro ocasionado, se debe considerar que para su ponderación se re-

quiere la generación de un simple riesgo o peligro, aunque este no haya llegado a materiali-

zarse en una afectación concreta. Al igual que en el caso anterior, el riesgo “debe entender-

se en sentido amplio y considerar todo tipo de riesgo que se haya generado en la salud de la

población, sea o no de carácter significativo”48. En este caso, la sanción administrativa se

erige como un verdadero ilícito de peligro, en que se sanciona la posibilidad del daño, tal

44 Eduardo Cordero, «Las normas administrativas y el sistema de fuentes», Revista de Der echo Universidad

Católica del Norte 17, N° 1 (2010): 21-50.

45 La Ley N° 1 9.300 en su Artículo 2 letra e), define el Daño Ambiental como “toda pérdida, disminución,

detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes ”.

46 Jorge Bermúdez, «Reglas para la imposición de sanciones administrativas en materia a mbiental», 617.

47 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica…, 33.

48 Ídem.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

69

como ha sido confirmado por nuestra judicatura ambiental, al señalar que “(…) la segunda

es una hipótesis de peligro concreto, un riesgo de lesión, más no la producción de la mis-

ma”49.

3.2. El número de personas cuya salud pudo afectarse

Nuevamente nos encontramos frente a una hipótesis de peligro, en la que no es ne-

cesaria la concurrencia de un resultado dañoso para su aplicación. A diferencia del literal

anterior, “la circunstancia de la letra b) de la LOSMA introduce un criterio numérico de

ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber

sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la

letra a)”50.

La Corte Suprema, en el fallo sobre C ent ral Nu eva Re nca , señaló que “[e]l texto

de la norma, a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la

salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación (…)”51. En

la misma línea se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en la sentencia del proyecto

Em bal se Anc oa, donde señaló que “la citada circunstancia, incorpora una hipótesis de

peligro, adicional a aquella establecida en el literal a) del artículo 40 de la LOSMA (…)

siendo justamente la cantidad potencial de personas que pudieron verse afectadas, lo que

deberá considerar la SMA para su graduación (…)”52.

Finalmente, debe indicarse que el riesgo debe nuevamente ser interpretado en un

sentido amplio, por lo que dentro de esta circunstancia se debieran considerar tanto afecta-

ciones actuales a la salud, como la posible generación futura de enfermedades crónicas o de

nuevas condiciones de riesgo.

3.3. El beneficio económico

El beneficio económico corresponde al literal c) del artículo 40 de la LOSMA, y se

ha definido como “todas aquellas ganancias o beneficios que pudo obtener el infractor con

ocasión de perpetrar la infracción administrativa”53 y su objetivo es colocar al infractor en

un escenario menos ventajoso, en términos económicos, que aquellos que cumplen con la

normativa. Dentro de este factor, se incluyen los costos retrasados o evitados y las ganan-

cias ilícitas anticipadas o adicionales.

Para su determinación, la SMA utiliza información financiera y contable, con la fi-

nalidad de obtener el beneficio asociado a los costos retrasados o evitados y al beneficio

49 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-58-2015, de 15 de octubre de 2015, co nsiderando 44.

50 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica…, 35.

51 Sentencia Corte Suprema, Rol N° 25.931-2014, de 4 de junio de 2015 , considerando 1.

52 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-128-2016, de 31 de marzo de 2017, considerando 43.

53 Cristóbal Osorio, Manual…, 855.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

70

asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales, que son los conceptos utilizados por

la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (US-EPA) en materia de esti-

mación de beneficio económico obtenido por infracciones ambientales54.

En la mentada Guía, la SMA define, a los costos retrasados como “el beneficio aso-

ciado al hecho de incurrir en costos vinculados al cumplimiento de las exigencias legales

con posterioridad al momento en que la normativa lo requería o al momento en que, de ha-

ber sido incurridos, la infracción podría haberse evitado”. Mientras que los costos evitados

“corresponden al beneficio asociado al hecho de obtener un ahorro económico al evitar

incurrir en determinados costos vinculados al cumplimiento de la normativa (…) Asimis-

mo, corresponden a costos evitados aquellos costos no recurrentes en los casos en que no se

ha incurrido, ni se incurrirá en ellos, para dar cumplimiento a la normativa que lo requiere”.

A su vez, define las ganancias ilícitas o anticipadas, señalando que “corresponden al

beneficio que el infractor obtiene por el hecho de lograr un aumento en sus ganancias en un

determinado período de tiempo, el cual no hubiese tenido lugar en ausencia de la infrac-

ción, o hubiese tenido lugar en otro momento del tiempo”.

La SMA ha estimado que el beneficio económico no aplica para las entidades admi-

nistrativas, sentando un criterio que fue confirmado por la judicatura ambiental, la que ha

declarado que “(…) correctamente, la Superintendencia ha desechado toda consideración

del beneficio económico, al no resultar aplicable a las municipalidades, en su calidad de

Corporaciones Autónomas de Derecho Público; las que, evidentemente, no tienen fines de

lucro”55.

3.4. Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participa-

ción

En la primera versión de la Guía Metodológica, no se exigía necesariamente un ac-

tuar doloso para configurar l a intencionalidad, sino que bastaba con demostrar que un in-

fractor puede ser catalogado como un su jet o c ali fic ado .

Antiguamente, si un titular era considerado por la SMA como un sujeto calificado,

implicaba que tenía pleno conocimiento de sus obligaciones ambientales y, por tanto, se

entendía que la infracción se había cometido con cabal int enc ión . Tal razonamiento se

explica, en cuanto la SMA consideraba que “la intencionalidad en esta sede sancionatoria

administrativa, consiste en el conocimiento de la obligación contenida en la norma (…)”56.

Luego, si un titular era considerado un sujeto calificado y la intencionalidad ya se ha confi-

54 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica…, 37.

55 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-22-2015, de 23 de marzo de 2016, considerando 44 .

56 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambienta-

les, (2015), 25.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

71

gurado, la consideración de la culpa o dolo podría ser utilizada para graduar en mayor o

menor medida la valoración de la sanción que se debe aplicar por dicho concepto.

La ausencia de reproche ético, puede explicarse en cuanto “cabe asimilar el princi-

pio de culpabilidad del Derecho Administrativo Sancionador al de la noción de culpa in-

fraccional, en la cual basta acreditar la infracción o mera observancia de la norma para dar

por establecida la culpa”57. En la misma línea, se ha señalado que en “la prevención de pe-

ligros abstractos, lo que al Estado importa no es la culpabilidad sino el mero incumplimien-

to”58.

Sin embargo, la prescindencia de un elemento volitivo, no ha sido bien entendida

por nuestra jurisprudencia, cuyos fallos han analizado la intencionalidad de la infracción

desde la óptica de la culpa o dolo del infractor. De este modo, la Corte Suprema en el caso

Central Nueva Renca, señaló que “[l]a intencionalidad es aquella circunstancia que preten-

de determinar si el infractor realizó la contravención con dolo o culpa”59. El Segundo Tri-

bunal Ambiental, por su parte, ha indicado que “de acuerdo a la aplicación del principio de

culpabilidad, sólo podrá sancionarse al infractor que ha actuado en forma dolosa o culpo-

sa”60, o que la intencionalidad se “está refiriendo al análisis del elemento subjetivo de la

infracción, conformado tanto por la culpa como por el dolo”61.

Esta jurisprudencia dio pie para que, en la última versión de la Guía Metodológica,

se modifiquen los requisitos necesarios para la configuración de la intencionalidad, la cual

se “verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional”62. Dicho en

otros términos, la intencionalidad ahora se estructura sobre el dolo y, en ese contexto, la

caracterización de sujeto calificado se utiliza como uno de los principales medios de prueba

que permiten acreditar el dolo. Por el contrario, “cuando la infracción fue cometida solo a

título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada”63.

En relación al grado de participación del autor, se puede indicar que la letra d) del

artículo 40 de la LOSMA, permite perseguir a aquellos infractores que tienen un grado de

responsabilidad menor o secundaria y valorar su responsabilidad disminuyendo el reproche.

Asimismo, este literal, permite accionar frente a una hipótesis de coautoría, según la cual

todos serán merecedores de la sanción como autores de la misma64.

57 Raúl Letelier Wartenberg, «Garantías penales y sanciones administrativas», Rev ista de Política Criminal

12, N° 24 (2013): 668.

58 Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 377-378.

59 Sentencia Corte Suprema, Rol N° 5.838-2015, de 31 de diciembre de 2015, considerando 16.

60 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-33-2014, de 30 julio de 2015, considerando 80 .

61 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R- 76-2015, de 5 de octubre de 2016, considerando 101.

62 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambienta-

les (2018), 39.

63 Íbid, 37.

64 Íbid, 40.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

72

3.5. La conducta anterior del infractor

Esta circunstancia corresponde a la letra e) del artículo 40 de la LOSMA y puede ser

aplicada en un doble sentido, ya sea como un factor de aumento o de disminución de la

sanción específica a aplicar. En el primer caso, estamos frente a una con duc ta an ter ior

ne gat iva , y en el segundo, nos encontramos frente a una ir re pro cha ble c on duc ta an -

te rio r.

Durante la vigencia de la primera versión de la Guía Metodológica, la irreprochable

conducta anterior fue una de las circunstancias que más críticas recibió65, ya que para su

procedencia era indispensable la concurrencia de dos requisitos: que la unidad fiscalizable

estuviera exenta de sanciones administrativas por infracciones similares a las imputadas y

que haya sido fiscalizada por la SMA y no se haya constatado ningún tipo de disconformi-

dad.

El problema de dicho criterio es evidente, pues puede ocurrir que no se pondere una

irreprochable conducta anterior, a pesar que de que nos encontremos frente a una empresa

que nunca ha sido objeto de sanciones administrativas, simplemente, porque ella no ha sido

fiscalizada por la SMA.

Dichos requisitos fueron morigerados en la segunda versión de la guía, donde se

aclara que la conducta anterior será negativa, cuando el infractor fue anteriormente sancio-

nado por la SMA, por un órgano sectorial con competencia ambiental o por un órgano ju-

risdiccional. Si el infractor no se encuentra en ninguno de los supuestos anteriores, se con-

siderará que existe una irreprochable conducta anterior.

3.6. Capacidad económica del infractor

La capacidad económica del infractor, corresponde a letra f) del artículo 40 de la

LOSMA y atiende a la solvencia del infractor al momento de incurrir en el incumplimiento,

en el entendido que, por una misma infracción, resulta “discriminatorio que puedan gravar-

se patrimonios distintos con multas de igual cuantía”66. En razón de su aplicación, la san-

ción a aplicar toma como referencia un elemento externo o ajeno al hecho infraccional, que

es la capacidad de pago del infractor, lo que se traduce en que, ante una misma infracción

con los mismos antecedentes y circunstancias, una gran empresa y una pequeña empresa

pueden ser sancionadas con infracciones de cuantías diversas.

Para introducir este factor de ajuste, la SMA utiliza dos elementos: el tamaño eco-

nómico y la capacidad de pago de la empresa. El primero de ellos tiene relación con el nivel

65 Véase, a modo meramente ejemplar: Sebastián Avilés Bezanilla, Máximo Núñez Reyes, José Villanueva

González, «El rol de la conducta anterior del infractor en el procedimiento administrativo sancio natorio de la

Superintendencia del Medio Ambiente», Revista de Derecho Ambiental 7 (2017): 177-196.

66 Jorge Bermúdez, Fundamentos…, 192.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

73

de ingresos anuales, actuales o potenciales, y para su determinación se utiliza el tamaño

económico dado por el Servicio de Impuestos Internos (SII), en función de las ventas anua-

les de un contribuyente67. Por otro lado, la capacidad de pago alude a la situación financiera

específica del infractor en el momento de aplicar la sanción administrativa.

3.7. El incumplimiento de un Programa de Cumplimiento

El Programa de Cumplimiento (PDC) se define en el artículo 42 de la LOSMA, co-

mo el plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que dentro de un plazo

fijado por la Superintendencia, éstos cumplan satisfactoriamente con la normativa ambien-

tal que se indique. El PDC fue pensado como una solución alternativa, no punitiva, que

permite al infractor adecuar su conducta a la normativa, haciéndose cargo de los efectos

ambientales generados por la infracción, evitando con ello una respuesta sancionatoria68.

Aprobado un PDC por la SMA, el procedimiento sancionatorio se suspende, pero en

caso de incumplirse las obligaciones contraídas en él, se reiniciará el sancionatorio, pudien-

do aplicarse hasta el doble de la multa que correspondía a la infracción original. Precisa-

mente, el objetivo de este literal es ponderar el grado de incumplimiento del PDC, pues no

tendrá la misma valorización el PDC que ha sido incumplido en la totalidad de sus accio-

nes, respecto de otro PDC que fue incumplido parcialmente.

El PDC ha sido con distancia el instrumento de incentivo al cumplimiento más exi-

toso de todos los contemplados en la LOSMA69, y la incorporación de esta circunstancia,

nos demuestra la importancia que el legislador le ha asignado al PDC, ya que su incumpli-

miento agrava exponencialmente la infracción cometida. Así por ejemplo, el incumplimien-

to de un PDC, se traduce primero en un incremento de la sanción en razón de la aplicación

de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, pero una vez obtenida la sanción base

aplicable, se puede aplicar un nuevo incremento, de hasta un 50% del valor de la multa ori-

ginal.

3.8. Detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado

La presente circunstancia incluye aquellas infracciones que hayan generado un de-

trimento o vulneración, a las áreas silvestres protegidas del Estado. El detrimento se verifi-

ca cuando la infracción ha generado una afectación material del área protegida. La vulnera-

ción, por su parte, tiene lugar cuando la infracción genera riesgos ambientales.

67 En el caso de entidades fiscales, con excepción de las empresas del Estado, el tamaño económico se rela-

ciona con la magnitud del presupuesto anual de la entidad.

68 Marie Cla ude Plumer Bodín, Benjamín Muhr Altamirano, Ariel Espinoza Galdámez, «El programa de

cumplimiento: desarrollo actual e importancia del instrumento para la solución de conflictos ambientales »,

Revista de Derecho Ambiental 9 (2018): 209.

69 Marie Claude Plumer Bodín, et. al., «El programa de cumplimiento… », 212.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

74

Cabe destacar que dentro de esta circunstancia, no solo se incluyen a las áreas bajo

protección oficial70, sino que también abarca sitios con resguardo público o privado, como

pueden ser las áreas de preservación ecológica o los inmuebles sujetos al derecho real de

conservación.

3.9. Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea re-

levante para la determinación de la sanción

El artículo 40, literal i) de la LOSMA, al establecer esta regla residual, atribuye una

potestad discrecional para determinar los criterios que a su juicio fundado la SMA estime

pertinentes71. La incorporación de una circunstancia genérica se encuentra vinculada a la

proporcionalidad que debe haber entre la respuesta sancionatoria y la infracción. En tal sen-

tido, el órgano sancionador se encuentra en el deber de ponderar todas las circunstancias

concurrentes en la situación en concreto, más allá de si han sido o no previstas por el legis-

lador.

En una enumeración no taxativa, la SMA ha considerado como cri ter ios re lev an-

te s, la cooperación eficaz en el procedimiento, la adopción de medidas correctivas, la pre-

sentación de una autodenuncia y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de

protección ambiental.

La eficacia de la cooperación72 se relaciona íntimamente con la utilidad real de la in-

formación o de los antecedentes aportados, y no con la mera intención colaborativa del in-

fractor73. Adicionalmente, esta circunstancia se vincula estrechamente con la figura de la

autodenuncia, que es una forma de colaboración con la administración que tiene un efecto

eximente la primera vez que se utiliza o, bien, atenuante de la sanción, la segunda y tercera

vez, en los términos establecidos del artículo 41 de la LOSMA.

En similar sentido, la adopción de medidas correctivas, se pondera siempre y cuan-

do el infractor, después de constatados los hechos o después de formulado los cargos, adop-

70 El listado de áreas colocadas bajo protección oficial se encuentra en el Ord. N° 130844, que fue dictado por

la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, el 22 de mayo de 2013. El listado posteriormen-

te fue complementado por el Ord. SEA N° 161.081, del 24 de agosto de 2016, que incorpor ó dentro de las

áreas protegidas a las zonas de conservación histórica, a los inmuebles de conservación histórica, y a los hu-

medales que han sido declarados como sitios prioritarios para la conservación de la b iodiversidad.

71 Jorge Bermúdez, «Reglas …», 623.

72 La cooperación eficaz se configura cuando el infractor: se allana al hecho imputado, su cal ificación, su

clasificación de gravedad y/o sus efectos; responde de forma opor tuna, íntegra y útil a los req uerimientos de

información de la SM A, en los tér minos solicitados; colabora de forma útil y oportuna en las diligencias pro-

batorias decretadas por la SMA; aporta antecedentes de forma útil y oportuna.

73 La falta de cooperación se configura cuando el infractor: no responde un requerimiento o solicitud de in-

formación; provee información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente erró-

nea; no presta facilidades u obstaculiza el desarrollo de una diligencia; realiza accio nes impertinentes o mani-

fiestamente dilatorias.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

75

ta acciones para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus

efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

Por otro lado, la consideración de la imp ort anc ia de la v uln era ció n al s is te-

ma jur ídi co de pro tec ció n am bie nta l, se refiere a la importancia de la norma infrin-

gida en su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las carac-

terísticas de su incumplimiento. Su aplicación es altamente relevante en el esquema sancio-

natorio, pues “concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es

configurada”74, es decir, se pondera respecto de todos los infractores y frente a todos los

hechos infraccionales.

3.10. Formula aritmética de determinación de sanciones

Tal como se ha adelantado, la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la

LOSMA, es aterrizada en la Guía Metodológica para la Determinación de Sanciones Am-

bientales. En este documento se desarrolla la forma de aplicación de cada una de estas cir-

cunstancias y, además, se explica el modo cómo debe efectuarse el cálculo de la sanción, en

el caso de que éstas solo sean de carácter pecuniario. El modelo se sustenta en un esquema

conceptual que, a través de una función matemática, entrega una referencia objetiva, pro-

porcional y consistente para la definición de una respuesta sancionatoria pecuniaria especí-

fica, frente a las diferentes infracciones ambientales de competencia de la SMA75.

En la guía se indica que el cálculo debe considerar la adición de dos elementos. En

primer lugar, se debe establecer valor asociado a un com po nen te d e af ect aci ón y, en

segundo lugar, se debe calcular el b en efi cio e con ómi co der iva do directamente de la

infracción. Finalmente, la determinación de la sanción específica a aplicar, se calcula en

base a la suma del componente de afectación con el beneficio económico.

A propósito de las circunstancias del artículo 40, ya se estudió el beneficio econó-

mico y los factores que permiten su configuración. Por lo mismo, en lo sucesivo nos dedi-

caremos a analizar el componente de afectación y sus criterios de modulación. A modo de

resumen, se puede señalar que el componente de afectación se estructura sobre la base del

va lor d e se ri eda d de la infracción, el cual debe ser modulado mediante la aplicación de

una serie de factores de aumento o disminución. El resultado de esta operación matemática

es corregido aplicando un porcentaje de disminución que se obtiene del t ama ño de l a

em pre sa. Todos estos cálculos nos permiten finalmente llegar al componente de afecta-

ción.

En efecto, tal como su nombre lo indica, el valor de seriedad responde al grado de

relevancia que se le asigna a la infracción cometida, la cual se determina en función de la

importancia del daño causado o del peligro ocasionado, del número de personas cuya salud

74 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica… (2018), 49.

75 Ibid, 50.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

76

pudo afectarse, del detrimento a un área silvestre protegida por el estado y del nivel de vul-

neración al sistema jurídico de protección ambiental. Dicho en otros términos, el valor de

seriedad se calcula en función de las letras a), b), h) e i) del artículo 40 de la LOSMA.

El valor de seriedad es modulado, posteriormente, por la aplicación de factores ate-

nuantes o agravantes. Dentro de estos últimos encontramos la intencionalidad en la comi-

sión de la infracción, la conducta anterior negativa y la falta de cooperación en el procedi-

miento. De contrapartida, se consideran factores atenuantes, el grado de participación en la

infracción, la cooperación eficaz, la presentación de autodenuncia, la adopción de medidas

correctivas76 o la irreprochable conducta anterior, entre otras.

La debida acreditación de estos factores de modulación es fundamental en el cálculo

de la multa, por cuanto las circunstancias atenuantes permiten obtener una rebaja de hasta

un 50% en el valor de seriedad. Por otro lado, las circunstancias agravantes permiten un

incremento del valor de seriedad en hasta un 100%77.

Después de modulado el valor de seriedad con las circunstancias atenuantes y agra-

vantes, se obtiene el valor asociado al componente de afectación. Este componente, después

es sometido a un nuevo ajuste, que consiste en una disminución que se realiza en función el

tamaño económico de la empresa. Para la aplicación de este componente se acude a la clasi-

ficación del tamaño de la empresa que entrega el SII y que las divide en microempresa,

pequeña, mediana y grande.

En la Guía Metodológica se indica que el tamaño de una empresa, actúa como un

factor de disminución del componente de afectación de la sanción, dejando este componen-

te inalterado en el caso en que la empresa se encuentre en los tramos de mayor tamaño,

dentro de la clasificación de empresas grandes78. Así, mientras menor sea la empresa, ma-

yor será la cantidad que corresponde disminuir.

La finalidad de este factor de corrección apunta a la proporcionalidad del monto de

una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser

considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción, en tanto, que una elevada mul-

ta pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial en el caso

de una gran empresa, pero la misma multa, podría suponer el cierre del negocio y no ser

efectiva para una pequeña empresa.

Una vez que se obtiene la cifra que corresponde al valor final del componente de

afectación, se debe realizar el último paso de la fórmula matemática, que consiste en sumar

el componente de afectación con el beneficio económico.

76 Se verifica cuando el infractor, después de constatados los hechos o después de formulado los cargos, adop-

ta acciones para corregir la infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos

efectos.

77 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica… (2018), 60.

78 La clasificación de grandes empresas con templa cuatro tramos: empresas Grande N°1, Grande N°2, Grande

N°3 y Grande N°4, siendo en el tramo empresa Grande N°1 el único tramo de esta clasificación en que aplica

la reducción por factor de tamaño económico.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

77

Después realizado este complejo ejercicio aritmético, se obtiene el monto exacto de

la sanción que se debe imponer. Pero en este punto surge un problema o dificultad que no

es menor y que dice relación con que todos estos criterios y ponderaciones aparecen recién

al término del procedimiento administrativo, es decir, al momento en que se dicta la resolu-

ción sancionatoria.

De este modo, la única manera de impugnar la ponderación de las circunstancias del

artículo 40 y su aplicación en el modelo de determinación de sanciones, es a través del re-

curso de reposición del artículo 55 de la LOSMA o directamente ante los tribunales am-

bientales a través de la reclamación del artículo 56 de la LOSMA, no existiendo la chance

de impugnarlas dentro de la tramitación del sancionatorio.

4. Ámbitos de discrecionalidad en la determinación de sanciones

Habiéndose ya analizado el procedimiento y la metodología para la determinación

de una sanción, corresponde ahora analizar los aspectos reglados y discrecionales que exis-

ten en el sancionatorio ambiental.

4.1. Potestades regladas y discrecionales

Una potestad es discrecional cuando un órgano está facultado para adoptar una deci-

sión entre diferentes opciones o, siguiendo al Profesor Pierry, cuando existe una “(…) libre

apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer”79.

Es entonces una libertad de apreciación para decidir frente a determinados hechos la adop-

ción de la mejor medida a fin de satisfacer el interés público80, entendiéndose como “la

elección de los medios idóneos, eficaces y proporcionados al fin que se persigue”81.

En el otro extremo se encuentran las potestades regladas, que se verifican cuando

las normas jurídicas que regulan la actividad administrativa establecen una regulación mi-

nuciosa y completa de esa actividad, de manera que, ante un supuesto de hecho, la Admi-

nistración solo puede actuar de una manera precisa. Toda su actuación está predeterminada

por las normas jurídicas aplicables, de forma que constatada la ocurrencia del supuesto de

hecho previsto por la norma jurídica de aplicación, no hay más que una decisión posible y

lícita en derecho. La decisión administrativa es en este caso la pura y simple ejecución de

ley82.

79 Pedro Pierry Arrau, «El control de la discrecionalidad administrativa», Revista Chilena de Derecho 11

(1984): 479-480.

80 Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (Santiago: Ed. Legal Publishing,

2012), 440.

81 Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo…, 441.

82 Luis Cordero Vega, Lecciones de Derecho Administrativo, 2° Edición (Santiago: Ed. Thomson Re uters,

2015), 82.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

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Dentro del sancionatorio ambiental, se advierte el uso de potestades tanto regladas

como discrecionales, al haberse entregado cierto margen de actuación para ponderar las

circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Este margen de apreciación se traduce en el

deber de definir si hubo un daño ambiental, si el riesgo fue significativo, si la conducta fue

intencional o si la cooperación fue eficaz, por dar algunos ejemplos.

Para realizar estas definiciones, la administración utiliza su conocimiento técnico

especializado, por lo que nos encontramos frente a un tipo especial de potestad que se ha

denominado como d isc rec ion ali dad téc nic a, la que se verifica “(…) cuando el sistema

legal reconoce a favor de un organismo administrativo un ámbito de decisión propio para

emitir una decisión en función de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o ca-

racterísticas de un saber profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas

o técnicas en sentido estricto”83.

Durante largos años, la Corte Suprema guardó cierta deferencia con la administra-

ción en materias ambientales, resolviendo que no podía estimarse como ilegal una decisión

técnica de la administración, adoptada dentro de la esfera de sus competencias84. Pero con

la creación de los Tribunales Ambientales, la importancia de discrecionalidad técnica ha

ido perdiendo terreno, en tanto la revisión judicial abarca ahora la legalidad, el mérito y la

oportunidad del acto administrativo, entrando los órganos jurisdiccionales al análisis del

fundamento técnico que permitió sustentar un determinado acto administrativo de índole

ambiental.

No obstante, es importante tener claridad conceptual en torno al tipo de potestad que

se ejerce en la imposición de sanciones ambientales, pues de estar frente a una potestad

discrecional se le entrega un margen de apreciación a la administración, que conlleva un

estándar de fundamentación mucho más alto, cuya finalidad es lograr acreditar la propor-

cionalidad de la infracción.

4.2. Discrecionalidad en la determinación de la sanción

Después de una lectura rápida a lo dispuesto en los artículos 35, 36 y 40 de la

LOSMA, es posible pensar que el modelo sancionatorio de la SMA se estructura sobre la

base de una serie de elementos reglados, que se expresan en la configuración de la infrac-

ción y la determinación de gravedad. La discrecionalidad aparecería recién en el último

83 Andrés Bordalí Salamanca e Iván Hunter Ampuero, El Contencioso Administrativo Ambiental (Santiago:

Ed. Librotecnia, 2017), 196.

84 Pablo Méndez, Tribunales…, 38. El autor plantea que la deferencia se mantendría, al menos, hasta junio del

año 2009, que es cuando acoge el recurso de protección deducido para impugnar la RCA de la central Campi-

che, por considerarse erróneo un cr iterio técnico vinculado al uso del suelo en que estaba emplazada la cen-

tral.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

79

eslabón de la cadena sancionatoria, al momento en que se deben ponderar las circunstancias

del artículo 40 de LOSMA y determinar el monto exacto de la multa a aplicar.

No obstante, una mirada más reposada de estos artículos, lleva a cuestionar la afir-

mación anterior, planteando que la discrecionalidad no solo aparece al final del proceso

lógico de determinación de sanciones, sino que también se manifiesta en su inicio.

Ya se ha explicado que el procedimiento sancionatorio se inicia mediante la confi-

guración de una acción u omisión a una tipología preestablecida. Este proceso es mayorita-

riamente reglado, pero aparece un primer espacio de discrecionalidad cuando se debe apli-

car la letra n) del artículo 35 de la LOSMA, cuyo texto le otorga un carácter no taxativo a

dicha norma y amplía la potestad sancionatoria al “incumplimiento cualquiera de toda otra

norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica”. La defini-

ción de qué se entiende por no rma de car áct er amb ien tal , puede otorgar algún margen

de apreciación al momento de formular cargos.

Este margen de apreciación en la formulación de cargos, paulatinamente puede ir

adquiriendo una mayor relevancia, por cuanto en el último tiempo, la Corte Suprema ha ido

ampliando la enumeración taxativa y cerrada de instrumentos de gestión ambiental que es-

tán sujetos a fiscalización y sanción, incluyendo a supuestos que escapan del artículo 35 de

la LOSMA. Tal declaración se efectuó en dos casos ya explicados y que se conocen como

derrame de petróleo bahía de Quintero85 y vertimiento de mortalidades de salmones al

mar86.

Seguidamente, en la configuración de la infracción aparece un segundo espacio de

discrecionalidad, el que se verifica cuando una misma acción u omisión se puede subsumir

dentro de dos o más tipologías infraccionales87. Un mismo hecho no puede dar origen a dos

cargos diferentes pues se generaría una hipótesis de non bis in ídem88, por lo que, en estos

casos, el Fiscal Instructor discrecionalmente debe op tar y formular cargos solo por un he-

cho infraccional y utilizar el otro como un factor a ponderar por la vía de las circunstancias

del artículo 40 de la LOSMA.

Un nuevo antecedente que juega a favor de la discrecionalidad, se encuentra en el

reconocimiento de la facultad de opc ión que ha efectuado el Tercer Tribunal Ambiental en

sus sentencias. Ello ocurrió en una reclamación donde se alegó que la ejecución de obras

para implementar un camino de acceso a una central hidroeléctrica que se encontraba en

construcción, fue erróneamente tipificada como elusión y no como fraccionamiento de pro-

85 Sentencia Corte Suprema, Rol N° 15.549-2017, de 9 de enero de 2018.

86 Sentencia Corte Suprema, Rol N° 34.594-2017, de 22 mayo de 2018.

87 Por ejemplo: una actividad industrial que ha aumentado su producción, lo que implica una superación a las

cantidades autorizadas en su RCA, y además la modificación permite configurar una causal de ingreso al

SEIA. En este caso el mismo hecho no puede ser sancionado dos veces, por lo que el Fiscal Instructor debe

optar y formular cargos solo por uno de ellos, utilizando el otro hecho como un factor de modulación de la

infracción.

88 Su fuente legal se encuentra en el artículo 60 de la LOSMA, que establece que “en ningún caso se podrá

aplicar al infractor, por los mismo hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativa s”.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

80

yecto. En el transcurso del juicio, la SMA se defendió diciendo que habían dos posibles

tipos infracciónales y que ella cuenta con “discrecionalidad e incondicionalidad que tiene

dicho servicio público para subsumir los hechos denunciados en un tipo infraccional distin-

to al propuesto por el denunciante”, lo que fue ratificado por el Tribunal Ambiental recha-

zando la reclamación deducida89.

Finalmente, dentro de la configuración de la infracción, la discrecionalidad se mani-

fiesta también en la tipología del artículo 35 letra a) que permite sancionar “el incumpli-

miento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de califica-

ción ambiental”. La configuración de una infracción a una RCA, le entrega un importante

margen de acción al Fiscal Instructor en aspectos tales como la forma en que debe cumplir-

se una determinada obligación ambiental, el grado de ejecución de la obligación o el com-

portamiento que han tenido los diferentes componentes ambientales.

Abona a dicha postura, la posibilidad de in ter pre tar ad min ist rat iva men te la

RCA, que en virtud la letra g) del artículo 81 de la Ley N° 19.300, le corresponde al Servi-

cio de Evaluación Ambiental, y que es una herramienta que puede resultar indispensable

para que el Fiscal Instructor formule cargos por infracción a una RCA90.

La posibilidad de interpretar una RCA para configurar una infracción y la facultad

de opción que se acaba de explicar, nos demuestra que existen importantes espacios discre-

cionales al momento de configurar una sanción ambiental. Sin embargo, no se puede des-

conocer que alguna parte de la doctrina postula que estamos frente a una potestad netamen-

te reglada91.

Pero los espacios de discrecionalidad que se advierten en materia de configuración

de la infracción, no se ven replicados en la clasificación de su gravedad, la cual sería una

actividad totalmente reglada, donde no existe margen de apreciación o interpretación por

parte del Fiscal Instructor.

La discrecionalidad vuelve a aparecer al momento de determinar la sanción especí-

fica a aplicar, en el entendido de que esta actividad debe someterse a algunas reglas básicas

que delimitan el ejercicio de la facultad sancionatoria, pero sin regular cómo se configuran

estas circunstancias o el porcentaje de incremento o disminución que corresponde aplicar

por su configuración. Este espacio de discrecionalidad alcanza su cúspide en el literal i) del

89 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R 28-2016, de 28 noviembre 2016, co nsiderandos 14 y 15.

90 Si bien escapa al objetivo de la presente investigación, vale la pena preguntarse cómo opera el principio de

tipicidad frente a una infracción de RCA, por cuanto no estamos frente a una colaboración reglamentaria de

un tipo infraccional, sino que nos encontramos frente a una remisión a un acto administrativo de menor jerar-

quía, como es la RCA u otras piezas del expediente de evaluación ambiental.

91 La doctrina mayoritariamente se ha inclinado por pensar que la “calificación de la infracción no es facultad

discrecional de la administración, sino pr opiamente una actividad jurídica de ap licación de no rmas (…)”.

María Jesús Gallardo, citada por Cristóbal Osorio, Manual…, 836. En el mismo sentido, Bermúdez señala:

“En la calificación no existe margen de discrecionalidad para la administración del Estado, sino que deberá

aplicar los conceptos jurídicos indeterminad os que, sobre todo, se contienen en el artículo 36 de la LOSMA ”.

Jorge Bermúdez, Fundamentos…, 481.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

81

artículo 40, que “atribuye una potestad discrecional para determinar los criterios que a jui-

cio fundado la SMA estime pertinente”92.

Para revisar los aspectos discrecionales en la determinación de una sanción ambien-

tal, debemos remitirnos al polinomio matemático que nos entrega la Guía Metodológica.

La primera manifestación de discrecionalidad se encuentra en el val or de se rie -

da d, en tanto se calcula en función de literales a), b), h) e i) del artículo 40 de la LOSMA93

y representa un puntaje que es asignado en aplicación de tres categorías de gravedad.

El mayor puntaje de seriedad se obtiene por la concurrencia de la categoría N° 3,

que se verifica ante una vulneración al sistema de protección ambiental de nivel alto, un

daño al medio ambiente, un riesgo significativo y/o afectación a la salud de las personas94.

Si bien todos estos elementos tienen que ser debidamente acreditados durante el sancionato-

rio, existe un importante margen de discrecionalidad para definir si la vulneración fue de

alto nivel o si los riesgos o daños fueron significativos.

En igual sentido la discrecionalidad se manifiesta en la ponderación de las circuns-

tancias agravantes o atenuantes de responsabilidad, ya que existe un amplio margen para

calificar si la conducta anterior fue irreprochable, si la cooperación fue eficaz, o si las me-

didas correctivas fueron idóneas o eficaces. Lo mismo aplica para las agravantes, al existir

espacio para ponderar la intencionalidad en la comisión de la infracción, la conducta ante-

rior negativa o la falta de cooperación.

El valor de seriedad es entonces, uno de los principales componentes discrecionales

en la determinación de una sanción ambiental, y la proporcionalidad de la infracción de-

penderá, en definitiva, del nivel de motivación que vaya asociado a cada uno de estos crite-

rios.

El segundo gran ámbito discrecional se manifiesta en la imposición de sanciones no

pecuniarias, tal como la clausura o revocación de una RCA, en la medida que la imposición

de este tipo de sanciones responde a fines disuasivos y cautelares.

En efecto, las sanciones no pecuniarias se aplican cuando una multa en dinero no es

suficiente para cumplir el objetivo de disuasión, lo que acontece cuando la multa no va a

ser un desincentivo suficiente para la comisión de infracciones futuras por parte del infrac-

tor, para lo cual se pondera el tipo de incumplimiento y las circunstancias del artículo 40 de

la LOSMA. La finalidad cautelar de la clausura o revocación de una RCA, se justifica en

cuanto se busca resguardar el medio ambiente o la salud de las personas de un efecto que

92 Jorge Bermúdez, «Reglas …», 623.

93 Recordemos que el valor de seriedad representa a la importancia del daño o peligro causado, el número de

personas que se pudieron ver afectadas con la infracción, el detrimento a un área silvestre protegida y a todo

otro criterio que a juicio de la SMA sea relevante para la determinación de la sanció n.

94 A mod o de comparación se debe indicar que la categoría N° 1, incluye una vulneración al sistema de pro-

tección ambiental de nivel bajo, sin efectos ni riesgos, o de mínima entidad, al medio am biente o la salud de

las personas. La categoría N° 2, incluye una vul neración al sistema de protección ambiental de nivel med io,

efectos al medio ambiente no constitutivos de daño ambiental, y un riesgo no significativo para la salud.

Revista de Derecho Ambiental • Año VII N° 11 (Enero – Junio 2019) • pp. 56-87

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amenaza a extenderse en el tiempo más allá de la terminación del procedimiento sanciona-

torio95.

Finalmente, el ajuste que se introduce en razón de la capacidad económica del in-

fractor o del beneficio económico obtenido a propósito de la infracción, se calcula en base a

antecedentes financieros o contables, que son solicitados durante el transcurso del sanciona-

torio por la SMA, lo que elimina cualquier discrecionalidad y se inserta en un ámbito de

potestades netamente regladas.

4.3. Jurisprudencia en torno a las facultades discrecionales de la SMA

La jurisprudencia de nuestros Tribunales Ambientales no se ha mantenido ajena a

esta discusión. En tal sentido, señala que la elección de una sanción “se enmarca dentro de

la discrecionalidad de la SMA para escoger alguna de las sanciones del artículo 39 letra b),

requiere que la decisión se debidamente fundamentada”96. La importancia de esta sentencia,

es que se dictó en el marco de un proceso de consulta en relación a una sanción de clausura

temporal total.

Igual de importante ha sido la jurisprudencia asentada por el Tercer Tribunal Am-

biental, quien en la sentencia B oca min a I ratificó que “el artículo 40 de la LOSMA esta-

blece criterios a considerar en la aplicación de sanciones, y no un mecanismo de tarifa o

fórmula exacta (…)”97, para después señalar que “la Administración goza de un grado de

libertad de apreciación y de decisión conferido por los artículos 38, 39 y 40 de la LOSMA,

al atribuirle la potestad de determinar discrecionalmente la sanción y su monto o cuantía,

tratándose de una sanción pecuniaria (…)”98.

Algún tiempo después, el propio Tercer Tribunal Ambiental fue más allá en su aná-

lisis, clasificando a los literales del artículo 40 de la LOSMA en circunstancias cua lit ati -

va s y cua nti tat iva s, dependiendo de su grado de discrecionalidad, al señalar en la causa

Ea gon Lau tar o que “(…) el beneficio económico debe ser acreditado a través de su

cálculo -de lo contrario se presumiría- y, además, por su naturaleza, éste se expresa ya en

unidades monetarias. Ésta última característica también es distinta en las otras circunstan-

cias del mismo artículo 40 que, al ser valorativas, ponderativas o estimativas, deben ser

transformadas en unidades monetarias, aspecto en el cual, precisamente, este Tribunal ha

determinado que la SMA tiene un mayor margen de apreciación”99. Un idéntico razona-

miento se contiene en la causa conocida como Ver ted ero Bo yec o100, donde nuevamente

95 Superintendencia del Medio Ambiente, Guía Metodológica… (2018), 84 -85.

96 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol C-5-2015, de 8 de septiembre de 2015, co nsiderando 14.

97 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-6-2014, considerando 86.

98 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-6-2014, considerando 98.

99 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-15-2015, de 5 de febrero de 2016, considerando 90.

100 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-22-2015, de 23 de marzo de 2016, considerando 44.

Tejada • Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales • Sección doctri-

na

83

se clasifican las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, bajo criterios cualitativos y

cuantitativos.

De este modo, el Tercer Tribunal Ambiental reconoce los aspectos discrecionales de

la potestad sancionatoria, y los denomina como criterios cuantitativos, para diferenciarlos

de aquellos aspectos que son netamente reglados y que se denominan como cuantitativos.

Una sentencia que no se puede quedar en el tintero, por las posibles implicancias

que habría tenido en el esquema sancionatorio, es aquella que se dictó en el caso Bo ca mi-

na II 101. A pesar de su posterior revocación por la Corte Suprema, su análisis es interesante

en cuanto se trató de imponer un régimen de ta rif ica ció n am bie nta l, donde se valoriza

cada componente ambiental y la sanción se determina en función de la aplicación de fórmu-

las matemáticas, eliminando así cualquier atisbo de discrecionalidad. Este cambio de crite-

rio del Tercer Tribunal Ambiental, se produjo al entender que la publicación de la Guía

Metodológica implicó una renuncia voluntaria de la SMA a sus facultades discrecionales y

el acercamiento a un modelo de potestades regladas.

En el transcurso de la reclamación, la SMA se defendió señalando que la publica-

ción de la Guía Metodológica no significó un cambio de criterio y que solo buscó transpa-

rentar la forma de calcular las sanciones. Además, se indicó que la sentencia elimina la dis-

crecionalidad y que los infractores podrán conocer ex ante el valor de sus infracciones am-

bientales, generándose así un régimen de tarificación ambiental, donde el cumplimiento

ambiental dependerá del análisis costo-beneficio que haga un titular102.

La Corte Suprema, revocó la sentencia recurrida, señalando que el artículo 40 de la

LOSMA se compone de circunstancias cuantitativas y cualitativas, y que estas últimas se

encuentran asociadas a un componente discrecional103, desechando así la aplicación de un

sistema de tarificación ambiental basado en cálculos numéricos, en aquellas circunstancias

que son de naturaleza cualitativa. Adicionalmente se indicó que “[t]ambién resulta cierto

que la tarificación ambiental –entendida ésta como el establecimiento de parámetros rígidos

que permiten ex ante conocer el monto de las infracciones o, en otras palabras ‘cuánto cues-

ta’ el infringir la normativa– se aleja de la finalidad preventiva que informa dicha institu-

cionalidad”104.

4.4. Motivación de los aspectos discrecionales

La determinación de los ámbitos de discrecionalidad dentro del proceso de determi-

nación de sanciones ambientales, adquiere una particular relevancia desde la óptica de la

motivación, pues los aspectos discrecionales deben ser justificados a través de la propor-

101 Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-13-2015, de 12 de febrero de 2016.

102 Recurso de casación en el fondo presentado por la SMA en la causa Rol R-13-2015, 27.

103 Sentencia Corte Supre ma, Rol N° 17.736-2016, sentencia de casación, de 13 de diciembre de 2016, consi-

derandos 15 y 18.

104 Corte Suprema, Rol N° 17.736-2016, sentencia de reemplazo, considerando 15 .

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cionalidad de la multa. Por el contrario, en las materias regladas, que en un sancionatorio

ambiental se vinculan al beneficio económico y a la capacidad económica del infractor, no

existe margen de apreciación y ellas deben ser acreditadas a través de cálculos aritméticos

derivados de información tributaria, contable o financiera.

La diferencia entre ambas potestades no se traduce en un aumento del estándar pro-

batorio de la administración, sino que se traduce en una forma distinta de motivar las diver-

sas circunstancias o factores que son ponderados en la determinación de la sanción ambien-

tal.

Si bien los alcances y deslindes de la proporcionalidad de la sanción ambiental, son

materias que escapan al objetivo de la presente investigación, no se puede dejar de mencio-

nar que la proporcionalidad se expresa como un límite a los poderes discrecionales de la

administración y una interdicción de la arbitrariedad en los asuntos que se deben tramitar y

resolver105. También se expresa como la adecuación de la medida para obtener los fines de

la norma, y que además actúa “(…) como límite a la actividad administrativa de determina-

ción de sanciones, sin que por tanto exista posibilidad alguna de opción libre, sino una acti-

vidad vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción”106.

Por su parte, para García de Enterría, la motivación “es un medio técnico de control

de la causa del acto” y es particularmente alta “la exigencia de motivación de los actos dis-

crecionales, (...) en cuya virtud la Administración ha optado por una concreta solución entre

las muchas posibles”107. La motivación de un acto discrecional, debe entonces ser capaz de

justificar en palabras, la necesidad de imponer una sanción que tenga efectos disuasivos

ante la mayor ventaja que podría representar el incumplimiento de la normativa ambiental.

Es evidente entonces que dentro del esquema sancionatorio ambiental, la discrecio-

nalidad se vincula a la proporcionalidad de la sanción y a los efectos disuasivos que ella

debe generar. La proporcionalidad, a su turno, está vinculada a la debida motivación de los

criterios, factores o circunstancias, mediante los cuales se ajusta la intensidad de la sanción

a las características particulares de cada infractor. En tal sentido, la proporcionalidad podría

considerarse como un presupuesto del régimen sancionador, bajo el supuesto que la

comisión de las infracciones no puede resultar más beneficiosa para el infractor que el

cumplimiento de las normas infringidas, lo que se ha denominado como regla de l a

sa nci ón mín ima 108 y que llama a atender a las circunstancias del caso concreto, a efectos

de ajustar el ejercicio de la potestad sancionatoria.

Para finalizar no queda más que señalar que el principio de proporcionalidad opera

también como una la p roh ibi ció n de exc eso 109 o como una limitación a la discreciona-

105 Luís Cordero Vega, Lecciones de Derecho Administrativo, 93.

106 Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 514.

107 Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández Tomás, Curso de Derecho Administrativo, 14° Edición

(Madrid: Civitas, 2008), 573.

108 Jorge Bermúdez, Fundamentos…, 191.

109 Luís Cordero Vega, Lecciones de Derecho Administrativo, 375.

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lidad que tiene la administración en la decisión sobre la sanción específica a ser aplicada,

ya que la sanción no puede exceder la ponderación que se realice de las circunstancias del

artículo 40 de la LOSMA.

Conclusiones

A lo largo de este texto, hemos visto que en el ejercicio de la potestad sancionadora

de la SMA, concurren tanto potestades regladas como discrecionales, identificándose los

ámbitos donde concurren dichas potestades, lo que era uno de los objetivos generales de la

presente investigación.

Asimismo, se ha planteado que la distinción entre ambos tipos de potestades adquie-

re una particular relevancia desde la óptica de su motivación, por cuanto los aspectos regla-

dos pueden ser motivados con cálculos aritméticos realizados en base a la información con-

table, tributaria o financiera que se ha obtenido en el sancionatorio. En cambio, los aspectos

discrecionales, exigen una mayor carga en lo que a su motivación se refiere, para efectos de

lograr demostrar la proporcionalidad de la multa.

En el mismo sentido, se ha concluido que la exclusión de un sistema de sistema de

tarificación ambiental por parte de la judicatura ambiental y las características propias del

procedimiento de determinación de sanciones ambientales, nos permite demostrar que exis-

ten importantes ámbitos de discrecionalidad, que se manifiestan en la configuración de la

infracción y en la aplicación de las circunstancias cualitativas del artículo 40 de la LOSMA,

particularmente en aquellos literales que se ponderan a efectos de determinar el valor de

seriedad, como es la importancia del daño causado y del peligro ocasionado, el número de

personas cuya salud pudo afectarse, el detrimento o vulneración a un área protegida del

Estado, y la vulneración al sistema de control ambiental. También se manifiesta tal discre-

cionalidad, en los factores de incremento o disminución del valor de seriedad.

Por otro lado, las potestades regladas se verifican en la clasificación de gravedad de

la infracción y en aquellas circunstancias cuantitativas del artículo 40 de la LOSMA, como

es el beneficio económico y la capacidad económica del infractor.

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Recibido: 14 de noviembre de 2018

Aceptado: 15 de mayo de 2019

Afiliación institucional del autor:

Pablo Tejada, profesor invitado de la cátedra de derecho ambiental, en la Universidad de Valparaí-

so, Chile.

Páginas	56-87
Fecha	01 Enero 2019
Autor	Pablo Tejada Castillo
Materia	Derecho del Medio Ambiente

Discrecionalidad administrativa en la determinación de las sanciones ambientales

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