Dictamen nº 173171 de Contraloría General de la República, de 10 de Enero de 2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 879942422

Dictamen nº 173171 de Contraloría General de la República, de 10 de Enero de 2022

N° E173171 Fecha: 10-I-2022

Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con ocasión de un reestudio de la normativa y jurisprudencia que rigen las contrataciones a honorarios, efectuado a la luz de los hechos y la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia, ha estimado necesario realizar una reinterpretación del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y del artículo 4° de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que habilitan la contratación sobre la base de honorarios.

  1. Situación actual de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado

    La aludida normativa fue concebida originalmente para contratar a expertos que colaborasen con la gestión de la Administración y así contribuir al ejercicio de una mejor función pública, lo que suponía que esa pericia no se encontraba entre los funcionarios que prestaban servicios de manera habitual en la institución, o bien que se trataba de un conocimiento específico que no era propio de la gestión habitual del organismo.

    Asimismo, la legislación previó la contratación a honorarios para apoyar transitoriamente al personal cuando se enfrentaran situaciones excepcionales que impidieran hacerse cargo de las labores habituales con la dotación de planta y a contrata, la que resultaba insuficiente frente a ese aumento coyuntural de la actividad administrativa.

    Sin embargo, la situación de los contratados a honorarios por la Administración del Estado ha venido experimentando cambios a lo largo del tiempo, que paulatinamente se han traducido en una precarización de la condición de quienes sirven en dicha calidad jurídica, al tenor de una normativa que no ha sido debidamente actualizada frente a una realidad que ha variado ostensiblemente desde la época de su dictación.

    Como han demostrado los hechos, ante la anacrónica composición de la planta de personal de un servicio o una insuficiente dotación a contrata, o frente al incremento del volumen y complejidad de sus tareas habituales, en lugar de generar las correspondientes modificaciones legales a fin de aumentar su dotación de funcionarios, se suele acudir a las contrataciones de personal a honorarios.

    Dichas contrataciones constituyen una figura precaria, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el pertinente organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones. Esa condición de precariedad se advierte en múltiples dimensiones del vínculo contractual.

    En efecto, la normativa que reconoce la contratación a honorarios en la Administración del Estado la concibe como una vinculación en que el servidor no reviste la calidad de funcionario público y, por ende, carece de los derechos que la ley reconoce a dichos empleados, salvo que estos se pacten en las pertinentes convenciones, lo que la mayor parte de las veces no acontece con la totalidad de aquellos derechos.

    Otra manifestación de la precariedad de quienes se vinculan con la Administración del Estado a través del instrumento jurídico en análisis la constituye el hecho de que sus remuneraciones están determinadas por los honorarios que se pactan, sin una referencia obligatoria a una escala objetiva o equiparable a la de los funcionarios que ejercen tareas similares, dejando su determinación a la mera discrecionalidad de la autoridad respectiva. Del mismo modo, esta categoría de sujetos no son beneficiarios de las asignaciones que las leyes otorgan a los funcionarios públicos, como sucede, por ejemplo, con la asignación de modernización que regula la ley N° 19.553, no obstante que muchas veces contribuyen al logro de las metas del servicio.

    Asimismo, estas contrataciones se deben disponer, por regla general, como máximo por una anualidad y su renovación queda entregada, entre otros factores, a la disponibilidad presupuestaria y a la discrecionalidad del jefe de servicio, sin que -hasta la fecha- se les haya extendido la protección de la confianza legítima que esta Entidad de Control reconoció a los funcionarios públicos a partir de la emisión del dictamen N° 22.766, de 2016.

    Al respecto, conviene recordar que esta Contraloría General ha resuelto en sus dictámenes Nos 28.161, de 1987; 23.325, de 1998; 7.023, de 2005 y 70.929, de 2012, entre otros, que de acuerdo a lo previsto en los artículos y 11 de la ley N° 18.834 y y de la ley N° 18.883, aparece claro que el legislador confió la ejecución de las tareas necesarias para cumplir las funciones públicas que la ley asigna a cada institución, en primer lugar, a la dotación permanente de la misma, constituida por los funcionarios de planta; luego, a aquella dotación configurada originalmente como transitoria, esto es, a los empleados a contrata y, finalmente, de manera excepcional y restringida, a quienes sirven labores en calidad de contratados a honorarios.

    Por ello, la contratación masiva y permanente de personal a honorarios para el cumplimiento de las labores habituales de los servicios -que, en lo inmediato, representa un menor gasto público a costa de dicho personal, en atención a la exclusión de asignaciones y del pago de cotizaciones de seguridad social-, ha venido importando un ejercicio de esta facultad legal que se desvía del fin para el que fue originalmente otorgada (dictamen N° 713, de 2011).

    La situación antes descrita contrasta con la protección que el propio Estado otorga a las personas que prestan sus servicios en el sector privado cuando ello se produce en condiciones de dependencia y subordinación, evidenciándose un tratamiento disímil ante una misma situación, que termina lesionando los derechos de los contratados a honorarios en la Administración.

    En efecto, el artículo 3º del Código del Trabajo dispone que se entenderá como empleador a "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

    Además, el artículo 7° del referido código previene, que el contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada, añadiendo el artículo 8° que toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

    El artículo 8°, en su inciso segundo, agrega que “Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo” y su inciso final concluye que “Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos”.

    Como puede advertirse, el Código del Trabajo distingue entre los servicios que se prestan bajo la protección de un contrato de trabajo y aquellos que se estiman como servicios esporádicos e independientes -a honorarios-, que no se enmarcan en dicha relación contractual.

    De esa normativa la Dirección del Trabajo ha concluido -por ejemplo, en sus oficios ORD. N° 5102, de 7 de octubre de 2015, y Nº 3257/89, de 29 de julio de 2005- que para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta servicios personales, ya sea intelectuales o materiales, mediando subordinación y dependencia, y recibir a cambio de dicha prestación una remuneración determinada.

    Añade la referida entidad que la sola concurrencia de las recién anotadas condiciones hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica, de suerte que estaremos en presencia de un contrato de trabajo si, en la práctica, se dan los elementos señalados.

    De lo anterior se observa que mientras respecto del sector privado se ha entendido que el Código del Trabajo soluciona los casos de quienes nominalmente son contratados a honorarios, pero en el hecho reúnen las condiciones de trabajadores, haciendo prevalecer la realidad de la relación laboral, no ha existido en la Administración del Estado una protección similar en relación con quienes han celebrado con ella un convenio a honorarios para la realización de tareas en condiciones análogas a las desempeñadas por los funcionarios de planta o a contrata.

    Esto se ha traducido en que el estándar fijado por el Estado para proteger a los trabajadores sea distinto en el ámbito privado y en el sector público, evidenciándose una diferencia injustificada expresada en la sobreutilización del mecanismo del contrato a honorarios en los organismos de la Administración, con la consiguiente precarización de los derechos de esos servidores que desarrollan sus labores en las mismas condiciones de permanencia...

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