Dictamen 942-2021 de Superintendencia de Seguridad Social de 17 de marzo de 2021
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
| Receptor | Isapre |
| Normativa aplicada | Leyes N°s.16.395 y 16.744 |
| Emisor | Superintendencia de Seguridad Social (Chile) |
1. Mediante la presentación individualizada en Antecedentes, la ISAPRE. se ha dirigido a esta Superintendencia, interponiendo recurso de reposición en contra del Oficio Nº 89, de 8 de enero de 2021, de esta Entidad, que se pronunció sobre la aplicación del procedimiento establecido por el artículo 77 bis de la Ley Nº 16.744, respecto de licencias médicas emitidas por diagnóstico de COVID-19 confirmado y licencias médicas preventivas por contacto estrecho no determinado por la SEREMI de Salud.
Indica en su presentación que el pronunciamiento emitido por esta Superintendencia mediante el aludido Oficio Nº 89 es ilegal, puesto que, según refiere, las Isapres cuentan con una regulación especial en materia del régimen de licencias médicas de origen común, la cual se encuentra contemplada en el D.F.L. Nº 1, de 2006, y en el D.S. Nº 3, de 1984, ambos del Ministerio de Salud, precisando
que el ente fiscalizador de las Isapres en materia de licencias médicas de origen común, es la Superintendencia de Salud. Asimismo, indica que la Superintendencia de Seguridad Social no tiene facultades de fiscalización directa sobre las Isapres en materia de licencias médicas de origen común, salvo algunas excepciones.
Por lo anterior, señala que esta Superintendencia, al emitir el Oficio Nº 89, de 2021, ha extralimitado y obrado al margen de sus competencias, lo cual hace que dicho acto sea inválido. A su juicio, ante los reclamos planteados por diversas Mutualidades en relación a un supuesto incumplimiento de las Isapres del Oficio Circular IF/Nº24 de la Superintendencia de Salud, este Organismo debió aplicar el artículo 14 de la Ley Nº 19.880, poniendo en conocimiento de la Superintendencia de Salud dichos reclamos, no constando a la fecha que ello se hubiere verificado.
Conforme a lo señalado, estima que el acto administrativo impugnado vulnera el principio de juridicidad al que deben someterse los órganos de la administración del Estado, por cuanto, en su concepto, el referido Oficio Nº 89 establece que las Isapres no deben rechazar licencias por aplicación del artículo 77 bis de la Ley Nº 16.744, emitidas por el diagnóstico de COVID-19 confirmado, y además extendiéndolo a los contactos estrechos. Agrega que el Oficio Nº 89 pretende, a través de un acto administrativo, impartir instrucciones de general aplicación, que las Isapres dejen de ejercer prerrogativa legales, y que además, dejen de aplicar una normativa legal especial, que va en directo beneficio de los afiliados al sistema de salud, como lo es la ley Nº 16.744.
Indica que al aplicar las instrucciones del Oficio Nº 89, al no otorgarse la cobertura del Seguro de la Ley Nº 16.744, el afiliado pierde totalmente la solidaridad en el financiamiento de la patología, la integridad en las prestaciones, en cuanto a las medidas preventivas, prestaciones médicas y económicas y la igualdad de beneficios, pues éstas penderán del plan de salud de cada afiliado.
Agrega que esta Superintendencia ha creado un nuevo procedimiento, lo cual no pudo realizar sin una modificación legal del artículo 77 bis de la Ley Nº 16.744, lo que vulnera el principio de inderogabilidad singular, puesto que, si bien la administración tiene una facultad interpretativa de normas, dicha facultad, al ser secundaria frente a la ley, resulta limitada por el marco jurídico de la norma que interpreta, por lo que el acto administrativo no puede extralimitar lo señalado en la ley ni mucho menos cambiar lo que estipula, es decir, su núcleo central y su espíritu, debido a que, para hacerlo y según disposición del articulo 6 y 7° de la Constitución, se requeriría de una investidura especial, que claramente no detenta el Superintendente de Seguridad Social.
Precisa que la aplicación del artículo 77 bis de la Ley Nº 16.744 por la Isapre, no implica de ninguna manera un incumplimiento del Oficio Circular IF/ Nº24 de la Superintendencia de Salud, sino que, por el contrario, es la derivación a la mutualidad por aplicación de dicha norma, atendido el origen laboral de la patología, con el único objetivo que el correspondiente sistema previsional otorgue las prestaciones médicas y económicas (cuenta médica y pago SIL).
Asimismo, indica que el Oficio Nº 89 obliga a las Isapres a probar ante las mutualidades, los hechos que dieron origen al cuadro clínico laboral, no teniendo éstas las facultades legales ni normativas para iniciar o realizar procesos de investigación sobre el contagio o exposición a riesgo laboral.
Por otra parte, refiere que la Ley N°16.744 es una norma de Derecho Público, por ende irrenunciable, que tiene como principal beneficiario a los trabajadores y que se enmarca en el derecho a la seguridad social, por lo que con su actuar, esta Superintendencia ha modificado el objetivo de protección de la norma jurídica en beneficio de las mutualidades, resguardando los intereses económicos de éstas en perjuicio de los afiliados al sistema, cuestión que por lo demás la aparta de la esencia de su naturaleza de custodia de la seguridad social.
Junto con ello, indica que el Oficio Nº 89 establece una carga pública injusta a las Isapres, ya que no es legítimamente exigible que el sistema privado de salud financie en su totalidad las consecuencias derivadas de la extensión de licencias médicas, más si ella tiene un claro origen laboral.
Señala que de lo anterior se deriva la vulneración de cuatro principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico:
- Igualdad ante la ley, pues, según refiere, la instrucción aludida va dirigida exclusivamente a las Isapres, y no tiene aplicación para los afiliados a FONASA.
- Seguridad jurídica, ya que a su juicio, se altera la certeza del derecho que tiene un trabajador que esta afecto a un enfermedad laboral de que, el organismo que fue creado precisamente para resguardar dichos riesgos, sea quien le otorgue las prestaciones médicas y económicas que corresponden, y también la certeza de los actores del sistema de seguridad social y de salud, en cuanto a que las normativas aplicables no puedan ser modificadas por el simple capricho de la autoridad administrativa respectiva.
- Principio de contradictoriedad y de la participación efectiva del interesado, ya que jamás durante el proceso se permitió a la Isapre reclamante conocer los reclamos y presentaciones de las mutualidades de empleadores, presentar alegaciones o probanzas en el marco de este procedimiento administrativo, concluyendo con un acto terminal, como lo es el Oficio Nº 89.
- Armonía jurídica y coherencia del sistema jurídico, puesto que "la coherencia interna de un sistema jurídico permite la paz social, y las interpretaciones armónicas que entreguen la necesaria certeza del derecho".
Agrega que existe falta de concordancia entre el Oficio Nº 89 y el Oficio Circular IF/Nº24, de la Superintendencia de Salud, ya que el objetivo de dicho Oficio Circular solo puede referirse al rechazo o modificación de licencias médicas en virtud del fundamento y/o aspectos formales de la licencia y no en virtud de su origen. En este sentido, el Oficio Circular IF 24 no puede, ni ha derogado la aplicación del artículo 77° bis de la ley 16.744, ya que este artículo es una norma de rango legal, superior al de un oficio circular que trata sobre el origen y no sobre su fundamento ‐justificación o no del reposo‐ y por otra parte, dicha norma se encuentra inserta en el corazón del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores, lo que les permite obtener beneficios mucho mayores en relación al sistema de salud común, y que por lo demás, es irrenunciable.
Asimismo, refiere que no procede que el Oficio Nº 89 se base en el Oficio Circular IF/N° 24, de la Superintendencia de Salud, dado que esta última se ha extralimitado en sus facultades, como asimismo lo ha hecho la Superintendencia de Seguridad Social al establecer una derogación tácita del artículo 77 bis de la ley 16.744.
En relación con la aplicación del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, indica que dicha norma claramente señala que las licencias médicas de origen común son las que quedan comprendidas dentro de ese reglamento, el que tiene como ente de control a la Superintendencia de Salud, por lo que no resulta apegado a derecho que, en una interpretación normativa, la Superintendencia de Seguridad Social señale que la Superintendencia de Salud no ha hecho distinción alguna respecto a las licencias, "porque, esa institución no tiene facultades para determinar el origen común o laboral de una enfermedad, ergo, solo puede impartir instrucciones respecto de la ritualidad, procedimiento, entonces, no ha querido y no puede en forma alguna derogar tácitamente la aplicación del 77 bis, de hecho, no hace referencia a ello, por lo que la interpretación de la SUSESO es errada, pues claramente lo que hace la Superintendencia de Salud es referirse a las licencias médicas de origen común, a aquellas que efectivamente puede tramitar la Isapre, ya que la otras, en las que se aplica el 77 bis, quedan fuera de su competencia".
Agrega que existe una contradicción entre el Oficio Nº 89 y el Oficio Nº 2160, de 2020, de esta Superintendencia, puesto que la sistemática y abundante aplicación normativa de esta Superintendencia ha ratificado lo que la Isapre reclamante sostiene, esto es, que debe aplicarse necesariamente el artículo 77 bis a los casos de COVID 19 confirmados. Es más, la misma normativa señala que en caso de no existir confirmación, igualmente debe tenerse como origen el laboral si las circunstancias así lo señalan, no pudiendo las mutualidades abstraerse de su obligación legal, incluyendo en dicha interpretación normativa a los contactos estrechos.
Precisa que respecto a la derivación a los organismos administradores del Seguro de la Ley Nº 16.744, no se fija en el acto impugnado un plazo para que estos últimos califiquen el origen, y den la cobertura que...
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