Determinación de la validez jurídica de la publicidad empresarial que se comunica al consumidor en el comercio electrónico
| Autor | Camilo Alfonso Escobar Mora |
| Páginas | 51-304 |
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Teoría de derecho PrevenTivo del c onsumo en la Publicidad digiTal
1. determinación de la validez jurídica de la PuBlicidad emPresarial
que se comunica al consumid or en el comercio electróni co
En la introducción se presentó el objeto y alcance de esta tesis, y se cul-
minó con la exposición de una hipótesis en la que se procura aportar una
posible solución al problema de investigación. En este capítulo se analizarán
y conceptualizarán en detalle los elementos de validez jurídica que debe te-
ner la publicidad empresarial frente a los consumidores colombianos, para
así fundamentar la existencia del problema que se investiga y la solución del
mismo por medio del derecho preventivo. El concepto de validez no está cla-
ro en el estado del arte actual. No existe ni un convenio generalizado ni una
conceptualización integral al respecto (cuando algo se debe aclarar es por-
que no está claro). Por lo anterior, se pretende generar esa claridad mediante
los fundamentos que determinan la validez jurídica. Los fundamentos que se
presentan son aplicables tanto a las relaciones de consumo tradicionales como
a las formadas por medio del comercio electrónico, en este último caso con el
ánimo de generar mayor seguridad y validez jurídica en su entorno.
Lo anterior, con el n de promover que las empresas tengan una cultura
y ambiente (teórico y práctico) de derecho preventivo. Es decir, que cuenten
con validez jurídica (integral) en todas sus acciones y omisiones, desde su
inicio y hasta su n, en este caso respecto de la publicidad, para que protejan
ecazmente tanto a sus consumidores como a la empresa, y permitan que
ambas partes gocen de sus derechos y cumplan sus deberes, a nivel formal y
material. No se trata de considerar que cada caso presentará situaciones ex-
tremas (excepcionales) y que por esa razón se requiere el derecho preventivo.
O que siempre van a existir problemas jurídicos. Por el contrario, se trata de
asegurar que todas las variables previsibles del caso (ordinarias y extraordi-
narias) tengan validez jurídica (lo que genera la ecacia jurídica del Estado de
Derecho en relación con los hechos del caso).
El derecho preventivo siempre se necesita (al ser la forma en que el ser
coincide, formal y materialmente, con el deber ser que le aplique). Si el ser
humano solo aplicara el derecho en situaciones extremas o cuando se presen-
ten problemas jurídicos estaría actuando sin validez, en las situaciones que
conllevaron a dicha situación extrema o problema jurídico (especícamente:
en las situaciones que hubiesen podido ser válidas si hubiese actuado con
validez), y dejando de actuar en el plano de la ecacia jurídica (la ecacia
jurídica signica que las normas siempre se cumplan, en lo formal y en lo
material, cuando sean aplicables). Por ende, el concepto de derecho que se
plantea en este escrito no consiste en la reparación de daños (o en la exclusiva
evitación de daños) sino en generar ecacia de las normas (que consagran
deberes, derechos o premisas y consecuencias sobre una estructura jurídica
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Camilo alfonso EsCobar mora
o tema) y validez de las conductas humanas —validez que solo existe si la
conducta genera ecacia a las normas que apliquen en el caso—; es así como
se puede gozar del derecho.
1.1 fundamentación de la validez ju rídica en las relaciones de consu mo
La relación de consumo es una especie de relación jurídica que se presenta
cuando se establece un vínculo (extracontractual o contractual) de oferta o
demanda mercantil entre una empresa y un consumidor. Es un vínculo jurí-
dico especial que se basa en criterios generales de diligencia y buena fe, pero
a la vez en premisas especiales de protección al consumidor y de permisión
y promoción de la libertad de empresa. Si la relación fuera civil todo sería
diferente. Ambas partes se sujetarían a la diligencia ordinaria, de carácter ci-
vil. Como la relación es de naturaleza comercial (porque una parte tiene una
naturaleza mercantil, la empresa, y la otra tiene una naturaleza civil, el con-
sumidor), el consumidor se sujeta a la diligencia ordinaria, contextualizada
en su perl de consumidor, y la empresa se sujeta a una diligencia especial: la
diligencia mercantil. Es una diligencia especial porque el perl jurídico de la
empresa es el de profesional en el mercado donde actúa. Solo puede formar
relaciones válidas, contractuales o extracontractuales, con el consumidor (o
con cualquier otro grupo de interés que tenga) si aplica dicha diligencia, ya
que siempre debe obrar como un profesional ante éstos. Si lo hace, su conduc-
ta será válida. En este subcapítulo se presentan las premisas estructurales del
concepto validez jurídica en las relaciones de consumo.
Lo estructural es lo que hace que el derecho sea transversal, completo y
armónico. Lo demás es accesorio. Los elementos que se presentan como cri-
terios estructurales de un asunto, pero que van cambiando con el tiempo,
no son criterios estructurales sino accesorios. Lo accesorio solo aplica si es
armónico con lo estructural. Por eso, no toda norma es un criterio estructu-
ral. Solo lo es la que guarda crea, desarrolla o armoniza tópicos jurídicos.
Lo estructural hace referencia al deber ser jurídico general del derecho (este
aspecto se desarrollará más adelante). Un tópico jurídico es todo tema del
deber ser general del derecho. El deber ser general del derecho es el deber ser
que se consagra en el Estado de Derecho con carácter general y abstracto (el
deber ser que es especíco es un deber ser especial, que debe ser armónico
con el deber ser general porque es lo estructural). Así, la teoría jurídica es el
establecimiento, análisis, desarrollo de los criterios estructurales del derecho,
de los tópicos jurídicos. Lo ajeno a ello no es estructural. Como el derecho
preventivo debe atender todos los elementos formales y materiales del caso,
debe atender tanto lo estructural como lo accesorio.
Es importante señalar que el término consumidor no hace referencia a ciu-
dadano —aunque es posible que un consumidor sea a la vez un ciudadano,
solo que el perl es diferente cuando actúa como ciudadano a cuando actúa
como consumidor porque en el segundo caso, además de poseer derechos ci-
viles y políticos en un Estado, se realiza una relación de oferta y de demanda
entre el consumidor y la empresa al interior de un mercado, con las particu-
laridades propias de una relación de ésta índole— sino a cualquier perso-
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Teoría de derecho PrevenTivo del c onsumo en la Publicidad digiTal
na, natural o jurídica, que interactúe con una empresa y que deba, o quiera,
atender una necesidad (natural o articial) que no se relacione directamente
con su sector comercial (para los casos en que el consumidor sea a la vez un
comerciante o una asociación comercial) u objeto social (para los casos en que
el consumidor es una sociedad comercial) —lo importante es que se atienda la
necesidad que se promueva, u ofrece explícitamente, la publicidad de la em-
presa, y de la forma en que se promueva y ofrezca, según el caso—. Cuando
el consumidor es un particular no comerciante, es más sencillo pues siempre
será tratado como consumidor así conozca el sector comercial de la empresa
con la que se relacione.
A su vez, el derecho del consumo es el nombre asignado al sistema —pro-
piamente, subsistema del régimen jurídico de la empresa— encargado de re-
gir las obligaciones y derechos especiales que surgen entre estas partes, con
base en que poseen una naturaleza opuesta, para que sus actos (unilaterales,
bilaterales o multilaterales) gocen de validez. De lo anterior, surge el inte-
rrogante sobre la delimitación jurídica del concepto de validez. Al respecto,
RADBRUCH señala:
“La teoría del relativismo se ha desarrollado como contrapartida de la doc-
trina del derecho natural. El derecho natural se apoya en un principio
metodológico concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de de-
recho justo unívoca, reconocible y demostrable. La refutación de esta tesis
procede de dos raíces, la una pertenece al ámbito de la ciencia experimental
y la otra al de la teoría del conocimiento. La historia del derecho y el de-
recho comparado revelan una ilimitada variedad de realidades jurídicas,
en las que no se puede percibir ninguna tendencia a un único ideal. De
otra parte, el criticismo kantiano nos probó que sin duda las formas de
la cultura y el derecho son universal y absolutamente válidas, pero sus
contenidos dependen de las realidades empíricas y, en consecuencia, son
completamente relativos1”.
Es claro que no existe el concepto de validez, sino conceptos de validez.
No existe un derecho natural, existen derechos naturales (derechos que por la
naturaleza humana se pueden reconocer y ejercer. V. gr. La libertad, la cual
depende de la condición de cada persona, pero siempre existe alguna libertad
en el ser humano). El derecho es articial, es una creación social. Es el deber
ser jurídico que se establece y pretende en un contexto social determinado,
actualmente ese contexto es el Estado. Lo que implica que todas las relaciones
jurídicas, públicas y privadas, que se formen en su interior deben ser con-
formes con sus normas. Por eso se denominan normas de orden público. La
autorregulación solo es válida si se realiza con base en éstas normas y si no
contraría a ninguna que sea vinculante en el caso. Si la autorregulación es
válida las normas que cree o genere son vinculantes.
1 RADBRUCH, G., (2009), Relativismo y derecho (p. 2), Monografías jurídicas (número 6),
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
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