La determinación de la pena en la práctica judicial chilena - Núm. 27, Julio 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 808505933

La determinación de la pena en la práctica judicial chilena

AutorJavier Wilenmann, Francisco Medina, Esteban Olivares, Nicolás Del Fierro
Páginas456-490
WILENMANN, Javier; MEDINA, Francisco; OLIVARES, Esteban; DEL FIERRO,
Nicolás, “La determinación de la pena en la práctica judicial chilena”.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 13, pp. 456-490
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/05/Vol14N27A13.pdf]
La determinación de la pena en la práctica judicial chilena
Sentencing in Chilean courts
Dr. Javier Wilenmann
Profesor Asociado Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilenmann@uai.cl
Francisco Medina
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
frmedina@alumnos.uai.cl
Esteban Olivares
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
esteban.ale.olivares@gmail.com
Nicolás del Fierro
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
nicolas.delfierro@gmail.com
Resumen
Haciendo uso de evidencia disponible y de datos producidos para estos efectos, el artículo
presenta una reconstrucción empírica del contenido de la práctica de determinación de la
pena en Chile en lo referido a la individualización de su cuantía y de la naturaleza de la
pena a ejecutar, así como un análisis de las consecuencias y defectos de esa configuración.
¿Cómo individualizan los tribunales la pena en Chile? ¿En qué casos se sustituye la pena de
presidio? ¿Cuándo se presentan desviaciones de ese modo de comportamiento? El artículo
pretende, de este modo, dar cuenta de comportamientos judiciales altamente recurrentes en
los tribunales con competencia penal en Chile, analizar el efecto que esa configuración
El presente artículo se desarrolló bajo una estructura de división del trabajo que justifica la alteración del
orden alfabético en la nominación de los autores: el diseño de la investigación, la primera redacción del
artículo, la recopilación de fuentes bibliográficas y de datos contenidos en otras publicaciones, así como el
análisis de los resultados fueron efectuados por el autor principal, mi entras que los otros autores realizaron la
revisión y sistematización de sentencias y luego, a medida que el anál isis lo requería, se hicieron cargo de las
distintas revisiones y re-sistematizaciones de la base de datos. Un primer borrador del ar tículo, r eferi do
exclusivamente a la metodol ogía y a los r esult ados del estudio empírico de la determinación de la pena, fue
sometido a discusión en el seminario del Centro de Estudios de la Justicia en agosto de 2017. Los autores
agradecen a sus organizadores, Javier Contesse y Jonatan Valenzuela, por la invitación, y a todos los
participantes por las valiosas críticas formuladas al borrador. Asimismo, el autor principal realizó una
ponencia en las Jornadas Nacionales de Derecho Pen al celebradas en noviembre de 2017 en Antofagasta
exponiendo parte del análisis de impacto de la práctica sobre la que versa este ar tícul o. Los aut ores están
especialmente agradecidos con el magistrado y profesor Luis Avi lés por haber proporcionado el listado de
sentencias condenatorias de los tribunales orales en lo penal del año 2016 que permitió realizar el estudio
empírico complementario; y con el profesor Sebastián Salinero por comentarios realizados a un borrador del
artículo.
WILENMANN, Javier; MEDINA, Francisco; OLIVARES, Esteban; DEL FIERRO,
Nicolás, “La determinación de la pena en la práctica judicial chilena”.
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tiene tanto en el sistema de justicia penal como en el sistema carcelario, y estudiar los
aciertos y defectos de esa configuración.
Palabras claves: Determinación de la pena, sustitución de la pena, sistema de justicia penal
y sistema carcelario, estudios empírico-jurídicos.
Abstract
By using available and complementary data produced for this study, the paper reconstructs
recurring practices of sentencing in the Chilean criminal justice system. How are concrete
sentences established by Chilean courts? Under which conditions is parole granted? When
do Chilean courts deviate from the more general standards of judicial behavior? The paper
attempts to establish recurring behavior in Chilean criminal courts, in order to assess its
effects in the criminal justice and corrections system and to evaluate the merits and
shortcomings of the local reality of sentencing.
Keywords: Sentencing, parole and probation, criminal justice and corrections, empirical
legal studies, impact.
Introducción
El objeto del presente artículo es estudiar el contenido e impacto de las prácticas de
determinación de la pena en Chile. Las preguntas a las que el artículo intenta entregar
algunas respuestas son, por ello: ¿cómo determinan la pena los jueces? ¿Qué impacto tiene
dicha configuración en el sistema de justicia penal? ¿Qué problemas pueden vincularse a
esa configuración?
Dado que, como veremos, el funcionamiento de los sistemas de determinación de la pena
tiene una influencia directa en el ingreso a prisión, y a otros sistemas de control, y en el
tiempo de duración de la estadía, su configuración impacta de modo determinante en la
población carcelaria. La evidente relevancia política y social de este impacto explica así
que un estudio como el que aquí se propone sea recurrente en la literatura penal comparada
el impacto social de la cárcel justifica darle la tribuna1. Entre nosotros, sin embargo, ese
no es el caso.
1 La cuestión es especialmente intensa en los Estados Unidos, en donde el estudio y crítica de las prácticas de
sentencing es una de las preocupaciones centrales de la academia penal a causa de su vín culo con la
transformación del sistema de administración de justicia penal que ha operado desde los años setenta PFAFF,
John, The Continued Vitality of Structured Sentencing Following Blakely: The Effectiveness of Voluntary
Guidelines, Ann Arbor: UMI Dissertation Services, 2005; TONRY, Michael Sentencing Fragments,
Oxford/New York: Oxford University Press, 2016; JOHNSON, Brian, “Sentencing”, en EL MISMO (ed.),
The Oxford Handbook of Crime and Criminal Justice, New York: Oxford University Press, 2014, pp. 696
729; KLEIN, Carol, y STEIKER, Jordan, “The Search for Equality in Criminal Sentencing”, The Supreme
Court Review 2002, pp. 22372; LUNA, Erik, “Sentencing”, en DUBBER, M.D., y HÖRNLE, Tatjana (eds.),
The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford/New York: Oxford University Press, 2014, pp. 96487, pp.
965ss. En el Reino Unido tanto por influencia de la discusión n ort eamericana como por la existencia de un
programa de investigación de sentencing centrado en la idea de just deserts que ha sido relevante a nivel
internacional, el estudio del diseño e i mpacto de las prácticas de sentencing también ha adquirido relevancia
fundamental. Véase a este r especto VON HIRSCH, Andrew, y ASHWORTH, Andrew, Proportionate
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 13, pp. 456-490
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/05/Vol14N27A13.pdf]
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La falta de análisis institucional del sistema de determinación de la pena chilena es, en
parte, una consecuencia de la fijación de la academia penal con el estudio de las reglas de
determinación de la punibilidad en desmedro de las reglas de fijación de la pena2. Pero esa
carencia es a su vez un reflejo de una cierta falta de diversificación metodológica en el tipo
de estudios que se realizan en su interior: en lo que alcanza a advertirse, prácticamente
todos los estudios producidos por la academia legal chilena se centran en explorar y
confrontar posibles interpretaciones de las disposiciones sobre determinación de la pena. En
particular, la literatura reconoce oportunidades de toma de posición y, con ello,
oportunidades de investigación allí donde hay ambigüedad formal relativa al contenido de
una regla o de un sistema de reglas con relativa independencia de su impacto en la práctica.
Esas son, por cierto, las reglas del juego de la dogmática; no hay nada incorrecto en
proceder de este modo al realizar un estudio de esta clase. Su hegemonía implica, sin
embargo, carencia de evaluaciones de la adecuación de las reglas y prácticas de
determinación de la pena a la consecución de objetivos institucionales, al menos por
quienes tienen conocimiento más fino de la configuración normativa del sistema. Dada la
relevancia que el impacto tiene aquí, ello no puede ser sino un déficit.
El presente artículo tiene por objeto enfrentar este déficit por medio de la realización de un
estudio empírico de la práctica pretende así demostrar cuál es el contenido asentado de
esa práctica y de un análisis de sus efectos y de sus principales deficiencias. Como se
trata de un tipo de estudio que no tiene demasiada extensión en la academia legal chilena, y
Sentencing, Oxford/New York: Oxford University Press, 2005; VON HIRSCH, Andrew, y ASHWORTH,
Andrew, Sentencing and Criminal Justice, 2. Edición, London: Weidenfeld & Nicholson, 1995.
Ilustrativamente cticos de la orientación puramente proporcionalista GARLAND, David, The Culture of
Control, Oxford/New York: Oxford University Press, 2001, pp. 8s. y LACEY, Nicola, y PICKARD, Hannah,
“The Chimera of Proportionality: Institutionalising Limits on Punishment in Contemporary Social and
Political Systems”, Modern Law Review 78, no. 2 (2015), pp. 21640. Defensas recientes frente a la polémica
pueden encontrarse en ASHWORTH, Andrew, “Prisons, Proportionality and Recent Penal Histor y,” Modern
Law Review 80, no. 3 (2017), pp. 47388, y VON HIRSCH, Deserved Criminal Sentences, Oxford/Portland:
Hart Publishing, 2017. T ambién en la literatura continental es posible percibir fácilmente ot or gam iento de
relevancia a estudios de esta clase. Así, por ejemplo, dando cuenta del cambio de interés en la literatura
holandesa VAN WINGERDEN, S.G.C., “Introduction,” en EL MISMO (Ed.), Sentencing in the Netherlands,
The Hague: Eleven International Publishing, 2014, pp. 122. En Alemania, si bien sigue existiendo una
fijación natural en aspectos dogmáticos de la investigación sobre determinación de la pena , la cuestión ha
conocido un aumento central de relevancia desde los años 70, asumiendo además un enfoque de
confrontación en el rendimiento institucional (ie: con orientación al menos parcialmente consecuencialista y
tomando en cuenta aspectos administrativos) de las distintas alternativas. Véase a este respecto FRISCH,
Wolfgang, “Straftatsystem und Strafzumessung”, en WOLTER, Jürgen (Ed.), 140 Jahre Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht, Heidelberg: R.v.Decker’s Verlag, G. Schenck, 1993, pp. 1–38; EL MISMO, “Zur
Bedeutung von Schuld, Gefährlichkeit und Prävention im Rahmen der Strafzumessung” en EL MISMO (ed.),
Grundfragen des Strafzumessungsrechts dus de utscher und japanischer Sicht, Tübin gen: Mohr Siebeck, 2011,
pp. 326; y HÖRNLE, Tatjana, “Moderate and Non-Arbitrar y Sentencing Without Guidelines: The German
Experience”, Law and Contemporary Problems 76, no. 1 (2013), pp. 189210.
2 Así también OLIVER CALDERÓN, Guillermo, “Algunos problemas de aplicación de las reglas de
determinación l egal de la pena”, Politica Criminal 11 (2016), pp. 766-93, p. 766; VAN WEEZEL, Alex,
“Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición de la pena”, Rev ista Chilena de Derecho
24, no. 3 (1997), pp. 459-502, p. 460; RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, “Naturaleza y fundamento de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal”, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso 36 (2011), pp. 397-428, pp. 398s.

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