Determinación de la eficacia jurídica del derecho a recibir información que tiene el consumidor por medio de la publicidad a la medida en el comercio electrónico
| Autor | Camilo Alfonso Escobar Mora |
| Páginas | 305-396 |
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Teoría de derecho PrevenTivo del c onsumo en la Publicidad digiTal
2. determinación de la eficaci a jurídica del derecho a reci Bir
información que tiene el co nsumidor Por medio de la PuB licidad
a la medida en el comercio ele ctrónico
En el capítulo anterior se conceptualizaron y precisaron los elementos de
validez jurídica que debe tener la publicidad empresarial frente al consumi-
dor. Ahora, lo que resulta necesario es que dicha validez genere la ecacia ju-
rídica del derecho del consumidor a recibir una información suciente, veraz
y oportuna en relación a dicha publicidad, al interior del comercio electróni-
co. El concepto de ecacia jurídica tampoco es claro. No existe ni un convenio
generalizado ni una conceptualización integral al respecto. Por esa razón, se
pretende lograr esa claridad mediante los fundamentos que determinan la e-
cacia jurídica. Se fundamenta que la relación entre el derecho y la inteligencia
articial puede lograr este n cuando se ejerce con diligencia mercantil. Es
una opción con bondades, retos y cuestionamientos que si se atiende median-
te la doctrina de derecho preventivo que aquí se formula, de acuerdo a las
particularidades involucradas, crea soluciones para cada caso. Por supuesto,
la empresa tiene libertad para establecer el sistema de su publicidad (siempre
que sea válido). Lo relevante es que el derecho de información que tiene el
consumidor sea ecaz. De ello trata el presente capítulo.
Es importante recordar que la publicidad a la medida no solo es a la medi-
da del perl del consumidor sino también a la medida del perl de la empre-
sa, del mensaje involucrado, del producto empresarial, del modelo de negocio
que se promueve por medio de ésta y de la forma de publicidad que se realice
haga (tanto en el medio que se emplee: audio, imagen, video, texto o mezclas
entre sí, como en el modelo de gestión: efectuado totalmente por la empresa,
efectuado totalmente por terceros o algunas cosas por la empresa y otras por
terceros). Signica una publicidad a la medida de todas las variables formales
y materiales aplicables en el caso. En denitiva: es una publicidad a la medida
del caso —incluidas las variables tecnológicas, pues es necesario que el con-
sumidor pueda recepcionar, percibir y comprender válidamente dicha publi-
cidad. De ahí la importancia de la diligencia mercantil en el aseguramiento de
la funcionalidad, seguridad, control, libertad, administración, experiencia de
usuario, compatibilidad, eciencia, ecacia, calidad, idoneidad y, en general,
validez de la plataforma de comercio electrónico—.
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Camilo alfonso EsCobar mora
2.1 fundamentación de la eficacia j urídica del derecho a reciBir
información que tiene el consu midor en la PuBlicidad a la medi da
La fundamentación que se propone depende del concepto de derecho que
se formuló en el capítulo uno: el derecho preventivo. Esto signica que no
existe una única fundamentación, sino que la fundamentación válida en cada
caso es la que genere derecho preventivo (la que genere validez, ecacia y
seguridad jurídica). La fundamentación que logra lo anterior es la que resulte
del ejercicio de la diligencia mercantil de la empresa en cada caso, diligencia
mercantil que es válida si se estructura en el deber ser jurídico general y es-
pecial que le aplique. ARISTÓTELES aclara las formas de razonamiento de la
siguiente manera:
“§ 2. Cuatro son los géneros posibles de razonamiento en la discusión:
instructivo, dialéctico, ejercitativo, contencioso. El instructivo parte de
los principios propios de cada ciencia, y no de las opiniones particulares
del que responde; porque es preciso que el discípulo crea en aquello que se
le dice. El dialéctico es el que concluye silogísticamente la contradicción,
partiendo de principios probables. El ejercitativo parte de principios sen-
tados por el que responde, y que debe necesariamente conocer el que se su-
pone en posesión de la ciencia; cual sea el método que debe seguirse en este
caso, ya se ha dicho en otra parte. Por último, el razonamiento contencioso
procede de principios que parecen probables pero no lo son; es silogístico
o parece serlo1”.
Esto sirve para establecer que el razonamiento que aborda la presente pro-
puesta es de naturaleza dialéctica. Se parte de reconocer los elementos de
validez jurídica que se han presentado, analizado, conceptualizado y funda-
mentado en el capítulo anterior. Se continúa con reconocer que en el comer-
cio electrónico es posible realizar una publicidad a la medida, que atienda
dichos aspectos de validez, por medio de perlamiento del consumidor, a
través del tratamiento, principalmente la recolección, el almacenamiento, el
procesamiento y el uso, de sus datos personales. Vale aclarar que estos ele-
mentos aplican tanto en la publicidad que incluye o genera información como
en la publicidad que solo es comunicativa. En este último caso, aunque no se
requiere de la transmisión de información sí se debe asegurar que es válida
en la emisión y recepción del mensaje o mensajes que involucre. La publici-
dad a la medida también sirve en la publicidad meramente comunicativa. Por lo
tanto, la publicidad a la medida permite validez en toda clase de publicidad.
De hecho, en ambas clases de publicidad, hacerlo a la medida permite esta-
blecer que se debe y que no se debe presentar. No solo se trata de presentar
publicidad. Se trata de clasicar la publicidad y determinar cómo se asegura
su validez en cada caso.
1 ARISTÓTELES, (2013), Tratados de lógica (pp. 466-467), México D.F., México: Editorial
Porrúa, S.A. de C.V.
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Teoría de derecho PrevenTivo del c onsumo en la Publicidad digiTal
Incluso, proteger al consumidor no siempre signica que éste goce de su
derecho de información. La no presentación de cierta clase de información
puede ser la forma de protegerlo en un caso. También es posible que en la
publicidad que solo es comunicativa la comunicación se deba presentar de
maneras diversas según cada consumidor, o según cada grupo de perles de
consumidores. En el perlamiento lo importante es que la medida de las cosas
se haga de una manera que logre validez. No se trata de un exceso o de una
falta de perlamiento. Se trata de perlar según las circunstancias de cada
caso. El nivel de perlamiento requerido en cada caso es el nivel de armonía
que se requiera entre los derechos y deberes de la empresa y los derechos y
deberes del consumidor para que todos sean ecaces en lo formal y lo ma-
terial. Si todo se clasica, se comunicará, o se comunicará e informará, con
validez, de acuerdo a cada caso. Así se asegura la validez de la publicidad.
La diligencia mercantil es el medio para lograr perlar las variables, teó-
ricas y prácticas, con idoneidad. Es decir: creando una publicidad válida que
en consecuencia le comunique (y si es el caso, le informe) los mensajes al con-
sumidor de una forma que haga ecaces sus derechos. No siempre se trata
de hacer ecaz su derecho de información. No siempre procede. En algunos
casos la empresa pude decidir válidamente que su publicidad solo sea co-
municativa. Todo depende del caso. Cabe recordar el axioma de diligencia
mercantil que se propone: actuar de buena fe, sin culpa y con diligencia pro-
fesional —conducta proactiva y técnica— en el mercado en el que actúe. La
diligencia mercantil supone que ésta se aplique antes de actuar, mientras se
está actuando y después de haber actuado. Esto permite prever y atender to-
dos los efectos esperados y/o causados, en el corto, mediano, y largo plazo, a
partir de la previsión, de los hechos previsibles, de la atención directa de los
hechos que se materialicen y de la retroalimentación de los modelos de auto-
rregulación con base en los nuevos hechos que se presenten. Esto asegura el
mantenimiento de la validez.
A título ilustrativo, es posible que una publicidad meramente comunicativa
afecte su derecho a la igualdad si presenta contenidos sensibles que se rela-
cionen con él (como puede ser el comunicarle un símbolo político o religioso
burlesco de una comunidad de la que haga parte) o que se le comunique una
publicidad que no haya solicitado, y no desee recepcionar, y mucho menos
percibir, afectando su libertad e intimidad. Incluso, se puede afectar su priva-
cidad, cuando se afecte un objeto o atributo privado del consumidor —aque-
llo que solo le pertenece o compete a él. A diferencia de esto, la intimidad
es aquello que le compete a él pero puede implicar a un grupo cerrado de
personas en el que se encuentre involucrado, como por ejemplo: la familia—.
Esto no signica que la publicidad no pueda penetrar la esfera íntima, o in-
cluso la esfera privada, del consumidor. Existen casos donde la publicidad
empresarial, digital y/o analógica, la tiene el consumidor en su esfera íntima,
e incluso en su esfera privada porque ha ejercido válidamente su autonomía
de la voluntad para que sea así. V. gr. El material publicitario que tiene en su
hogar, como puede ser una taza con el logotipo de la marca de la empresa.
Claro está, el anterior ejemplo es diferente al evento en que la publicidad
pretenda ser exclusivamente comunicativa, pero deba ceñirse a deberes de
información. Un ejemplo de esto es cuando en la publicidad se comunican
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