La Desviación procesal en el contencioso administrativo ambiental chileno
| Páginas | 271-305 |
| Fecha | 31 Diciembre 2021 |
| Autor | Iván Hunter Ampuero |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 16 (2021) • PÁGS. 271-304 • DO I 10.5354/0719-4633.2021.64848
RECIBIDO: 13/9/2020 • A PROBADO: 30/9/2021 • PU BLICADO: 31/12/2021
DOCTRINA
Desviación procesal en el contencioso-administrativo
ambiental chileno
New allegations in judicial review procedures
in the Environmental Judicial Review of Chile
Iván Hunter
Universidad Austral de Chile
RESUMEN El objetivo de este trabajo es analizar los contornos de la desviación procesal
como institución de origen jurisprudencial en el contencioso-administrativo ambien-
tal chileno, entendida aquella como la modicación en sede judicial de la pretensión,
motivos o vicios de legalidad incorporados en la vía administrativa. Se trata de una
institución que produce una carga para los ciudadanos, quienes deben promover en
los recursos administrativos todos los vicios vinculados al acto impugnado. Para ello se
quiere dar cuenta de la importancia de su correcta aplicación en materia ambiental dada
la función que cumple el agotamiento obligatorio de la vía administrativa en temáticas
complejas y altamente discrecionales como las ambientales. Esto es de suma importan-
cia por las implicancias que su conguración produce en el acceso a la jurisdicción am-
biental, desde que, si se constata la desviación procesal, el tribunal no debe pronunciarse
del vicio alegado. Por ello, junto con realizar un análisis del estado de la cuestión en la
jurisprudencia y doctrina nacional y comparada, y entregar razones de la conveniencia
de mantener un sistema de impugnación que preera el agotamiento obligatorio de la
vía administrativa, se proponen casos en que la modicación de la pretensión entre una
u otra instancia no suponen desviación procesal, por lo cual los tribunales deben anali-
zar el fondo de la controversia promovida.
PALABRAS CLAVE Desviación procesal, contencioso-administrativo ambiental, tutela
judicial efectiva, agotamiento vía administrativa, tribunales ambientales.
ABSTRACT e objective of this paper is to analyze the contours of procedural devia-
tion as a jurisprudential doctrine applied in the Chilean environmental judicial review
system, understood as the modication in court of the claims, grounds or defects of
illegality raised before, while pursuing administrative remedies. is doctrine places a
burden for citizens, who must assert all the defects of the agency’s decision when ling
for administrative remedies. To this end, is required to state the importance of its ac-
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curate use in environmental matters, regarding the role of the exhaustion of administra-
tive remedies doctrine in complex and highly discretionary issues. is is vital due to
the implications that its conguration produces in access to environmental jurisdiction,
since once the procedural deviation is veried, a Court must dismiss the case, totally or
partially, for want of jurisdiction. For this reason, aer an analysis of the state-of-the-art
in the national and comparative caselaw and jurisprudence about the procedural de-
viation doctrine, and to give reasons about the convenience to keep it within a judicial
review system, some cases are proposed in which this doctrine does not apply in the
presence of modied arguments, for which a Court must analyze the merits of the case.
KEYWORDS New allegations in judicial review procedures, environmental judicial re-
view, eective judicial protection, exhaustion of administrative remedies, environmen-
tal courts.
Introducción
Es de sobra conocido que en nuestro país no existe una ley general que regule, con
vocación de uniformidad, las disputas en que se enjuicie la legalidad de los actos de
la Administración. No obstante, la existencia de contencioso-administrativos secto-
riales, como el de la Ley . que creó los tribunales ambientales, ha permitido
introducir instituciones prácticamente desconocidas en nuestro sistema jurídico. En
la tutela jurisdiccional del medio ambiente, la jurisprudencia de los tribunales am-
bientales y de la Tercera Sala de la Corte Suprema ha incorporado en las reclama-
ciones de legalidad en contra de los actos de la Administración —especialmente las
resoluciones de calicación ambiental (RCA)— a la desviación procesal o también
conocida por la jurisprudencia nacional como incongruencia. En la decisión de los
casos ambientales, esta institución ha tomado una fuerza importante en el último
tiempo, pero no ha concitado mayormente el interés de la doctrina nacional.
En términos generales, se puede decir que la desviación procesal debe ser enten-
dida como una institución de carácter prohibitiva, en virtud de la cual el impugnante
no puede introducir en sede judicial pretensiones o vicios de legalidad diferentes a las
que haya hecho valer en sede administrativa (García Pérez, : -). De esta
manera, el tribunal que conoce de la impugnación queda inhibido de pronunciarse
. Teóricamente, la desviación procesal tiene cabida en todos los contenciosos administrativos en los
que existe agotamiento obligatorio de la vía administrativa, como, por ejemplo, el reclamo de ilegalidad
municipal. No obstante, ha sido en materia ambiental en la que ha existido una discusión y desarrollo en
torno a esta gura, y es prácticamente desconocida en otras impugnaciones especiales. Por otro lado, el
objeto del trabajo se concentra en la lógica de las controversias ambientales desde que supone reconocer
en esta clase de litigios especiales particularidades que deben orientar la institución en relación con las
instancias administrativas previas y la tutela judicial efectiva.
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sobre aquellas pretensiones o materias que no fueron promovidas previamente en las
etapas administrativas. La etapa judicial, a su vez, quedaría denida por el contenido
y marco en que se plantearon las pretensiones y vicios de legalidad en el contexto de
los recursos administrativos. Se produce una de las vinculaciones más fuertes entre
procedimiento administrativo y proceso judicial.
En la doctrina comparada y en la jurisprudencia nacional no hay un ejercicio cla-
sicatorio de la desviación procesal que permita entender sus diversas modalidades.
Se suele hablar con frecuencia de esta institución, sin embargo, se desconocen por
completo los casos o tipos de situaciones que pueden entenderse que conguran la
desviación procesal, o donde, al menos, hay una divergencia entre la sede administra-
tiva y la judicial. La desviación procesal generalmente es enunciada como principio
aplicable al contencioso-administrativo, lo que, desde luego, y como se podrá apre-
ciar, ha impedido brindar una conguración más precisa.
Pese a ello es posible identicar los supuestos en los que se entiende que existen
diferencias entre la reclamación administrativa y la judicial: i) cuando en la recla-
mación judicial se introducen vicios de ilegalidad que no han sido invocados en el
recurso administrativo. En este caso, la reclamación judicial individualiza datos fác-
ticos que congurarían un vicio completamente diferente al invocado en el recurso
administrativo; ii) cuando en la reclamación judicial se introducen hechos adicio-
nales a los que se esgrimen en sede administrativa, pero que congurarían el mismo
vicio invocado. A diferencia del anterior, el impugnante agrega a la impugnación
otros hechos, diferentes a los indicados en la sede administrativa, sin embargo, estos
no constituyen un vicio nuevo; iii) cuando en la reclamación judicial se introducen
. El Tercer Tribunal Ambiental hizo un buen ejercicio de las hipótesis en que podría existir desvia-
ción procesal: «La desviación procesal asume diferentes modalidades: a) puede exigir una identidad
entre la pretensión deducida en sede administrativa y la judicial, de forma que el impugnante no puede
introducir modicaciones o variaciones entre ambas (C. Suprema, de octubre de , rol . ,
Sociedad Contractual Minera Maricunga con Superintendencia de Medio Ambiente); b) exige que los
vicios de legalidad impetrados en sede administrativa deban identicarse con aquellos alegados en la
reclamación en sede judicial. Aquí la congruencia funciona como una carga para el justiciable pues no
puede innovar o agregar vicios o hechos nuevos en la reclamación judicial respecto de los que la Ad-
ministración no haya tenido la posibilidad de pronunciarse (C. Suprema, de abril de , rol .
); c) exige además que exista una correspondencia entre las alegaciones formuladas por la recla-
mada al informar la reclamación órgano de la Administración y los fundamentos contenidos en el acto
reclamado. Lo anterior se fundamenta en el derecho del afectado por el acto administrativo, de conocer
en su integridad las razones por las cuales se adoptó una determinada decisión en su contra, porque solo
así podrá desarrollar de manera eciente su defensa” por lo tanto, como bien se resolvió en la sentencia
que se analiza, las nuevas alegaciones formuladas por la reclamada, no pueden ser consideradas para los
efectos de la Determinación de la legalidad del acto que se impugna (C. Suprema, de agosto de ,
rol . )». Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de marzo de . En igual sentido, y con
cita a este fallo, sentencia del Primer Tribunal Ambiental, rol R--, de octubre de .
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alegaciones o argumentos diferentes sin alterar los hechos que constituyen el vicio
alegado en sede administrativa; iv) cuando en la reclamación judicial se introducen
argumentos jurídicos y hechos no determinantes o secundarios, para justicar el vi-
cio alegado en sede administrativa. De estos casos solo algunos producen desviación
procesal pese a existir modicaciones entre las vías administrativas y judicial.
En las líneas que siguen pretendo dar cuenta de las dicultades que existen para
delimitar los perles o contornos de la desviación procesal. Esto se ha convertido en
un problema vigente para la doctrina comparada y muy especialmente para los órga-
nos encargados de la adjudicación judicial.
La hipótesis que intentaré justicar es que la desviación procesal es una insti-
tución de cuño jurisprudencial que tiene por nalidad dar consistencia a los siste-
mas de impugnación vinculados al agotamiento obligatorio de la vía administrativa
previa. En virtud de esta institución, se impide que los impugnantes promuevan en
sede judicial vicios de ilegalidad diferentes a los que fueron materia de las instancias
administrativas previas, con el objeto de que la autoridad administrativa ambiental
que decide, pueda revisar y corregir los vicios alegados, evitando, de esa forma, la
instancia judicial de anulación. Es una institución que produce una carga para los
ciudadanos, quienes deben promover en los recursos administrativos todos los vicios
vinculados al acto impugnado.
Como se puede apreciar, detrás de esta institución subyacen, por un lado, cues-
tiones vinculadas a la conservación del acto administrativo, especialmente cuando
estos emanan de órganos y procedimientos altamente especializados y complejos, en
los que se otorgan a los órganos administrativos amplios márgenes de apreciación y
discrecionalidad; y, por el otro, la tutela judicial efectiva y el acceso a los tribunales de
justicia desde que si el tribunal constata una desviación no entra en el conocimiento
el fundo de la controversia (Bauzá Martorell, : ). Este último aspecto es par-
ticularmente sensible en el contencioso-administrativo y en las cuestiones ambien-
tales (Ruiz Risueño, : ; Lozana Cutanda, : -). Hay que considerar
que el acceso a la justicia ambiental tiene una importancia crucial en nuestro país. Es
hacia los tribunales de justicia que se han conducido los décits regulatorios. En la
. Quizá una de las ramas del derecho en que el acceso a la jurisdicción constituye un aspecto central
y crítico es en materia ambiental. Las principales discusiones, sin embargo, han girado en torno a la
legitimación para recurrir a los tribunales pues los diseños y reglas procesales se estructuran en base a
derechos e intereses de corte individual, los que no siempre se avienen a la naturaleza colectiva o públi-
cas de los componentes ambientales afectados (Lozana Cutanda, : -). A lo anterior se añade
que los litigios ambientales están caracterizados por su complejidad cientíca y jurídica, y la gestión de
una cantidad importante de información (Moules, : -), por lo que la litigación requiere esfuerzos
importantes para ser ecaz. La doctrina nacional —hasta el momento— no ha efectuado reexiones en
torno a cómo la desviación procesal puede inuir determinantemente en el conocimiento y contenido
de una controversia ambiental.
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medida en que la regulación ambiental se estructura sobre la base de procedimientos
administrativos especializados y tecnicados, se percibe una constante tensión en la
toma de decisiones discrecionales, la que disminuye cuando el ciudadano puede lle-
var a un órgano jurisdiccional —igual de especializado— la controversia ambiental.
Esto es percibido como un equilibrio razonable (pesos y contrapesos) entre el ejerci-
cio de potestades técnicas con amplios márgenes de apreciación, y la revisión de esa
decisión, por un órgano técnico, imparcial e independiente. Un sistema judicial que
atenúe las deferencias hacia la Administración tiende correlativamente a hacer más
exigentes e informadas las decisiones administrativas con incidencia ambiental.
En consecuencia, el sentido y los contornos que quiera dársele a esta institución
deben guardar un adecuado equilibro entre estos bienes jurídicos que se encuentran
en constante tensión.
Para justicar mi hipótesis realizaré el siguiente trazado: en primer lugar, daré
cuenta del desarrollo de la desviación procesal en la jurisprudencia ambiental, ex-
poniendo los principales casos en los que se ha discutido y aplicado. He centrado el
análisis en las sentencias de la Corte Suprema, sin perjuicio de hacer referencia a las
sentencias de base. En segundo lugar, realizaré un análisis crítico de los argumentos
expuestos por la jurisprudencia. Posteriormente, presentaré las razones para enten-
der que la desviación procesal no debería aplicarse a los recursos administrativos
potestativos en materia ambiental. También he querido justicar la regla desde el
diseño de recursos de carácter obligatorio, dando razones desde la particularidad de
los procedimientos administrativos ambientales y el ejercicio de potestades discre-
cionales y con amplios márgenes de apreciación. Por último, y con miras a resolver la
tensión entre tutela judicial efectiva y desviación procesal, propongo casos en los que
esta no se congura a pesar de haber divergencias entre la instancia administrativa y
la judicial.
El desarrollo de la desviación procesal en la jurisprudencia ambiental
Al poco tiempo de la entrada en funcionamiento de los tribunales ambientales, la
jurisprudencia comenzó a advertir la existencia de instituciones cuya articulación
arranca exclusivamente del contencioso-administrativo. Una de ellas, y quizá la más
relevante, es la desviación procesal. La temática está lejos de ser pacíca y la teoría de
la desviación procesal ha tenido una amplia acogida en los tribunales ambientales y
la Corte Suprema, y ha sido aplicada tanto a los recursos administrativos potestativos
como a los obligatorios.
. Pueden encontrarse disputas acerca de la desviación procesal en las siguientes sentencias: Corte
Suprema, rol -, de enero de ; Corte Suprema, rol .-, de abril de ; Corte
Suprema, rol .-, de octubre de ; C. Suprema, rol .-, de diciembre de ;
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A continuación, se expondrán los casos más relevantes y que han dado consisten-
cia y las primeras ideas de este instituto.
Sentencia de la Corte Suprema Patricio Herman Pacheco
y otros con Ministerio del Medio Ambiente
La Corte Suprema en sentencia de de enero de , rol -, rechazó un re-
curso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por el
Segundo Tribunal Ambiental, la que, a su vez, rechazó la reclamación interpuesta
por cuatro personas naturales en contra de la decisión del Ministerio del Medio Am-
biente que no acogió la solicitud de invalidación del artículo letra h.. inciso nal
del Decreto Supremo , de , del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba
el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En el caso se estimó
improcedente que los reclamantes invocaran en sede judicial un interés para impug-
nar diferente al esgrimido en sede administrativa. Para la Corte, dicha discordancia
daría cuenta «de una falta de vinculación que contraría el principio conforme al cual
la pretensión que el recurrente formule en vía jurisdiccional debe reproducir aquella
hecha valer ante la Administración» (considerando decimocuarto).
Se puede observar que en este fallo se esgrime un «principio de identidad» entre
la pretensión administrativa y judicial, cuya vinculación debe ser tan intensa que
una debe reproducir a la otra. No señala el fallo, no obstante, de dónde proviene ese
principio, y cuáles son sus contornos jurídicos, es decir, si se exige una identidad en-
tre pretensiones (peticiones) o bien hay que considerar además los aspectos fácticos
y jurídicos que permiten justicar un determinado vicio de ilegalidad. Dado que el
caso se trata de la legitimación y, por ende, del interés invocado para impugnar la
decisión administrativa, todo parece indicar que la expresión pretensión se encuentra
tomada en un sentido amplio, relativa a las cuestiones fácticas y jurídicas que se invo-
Corte Suprema, rol .-, de julio de ; Primer Tribunal Ambiental, rol R--, de
noviembre de ; Primer Tribunal Ambiental, rol R--, de agosto de ; Primer Tribunal
Ambiental, rol R--, de octubre de ; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de
abril de ; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de mayo de ; Segundo Tribunal Am-
biental, rol R--, de agosto de ; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de agosto de
; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de abril de ; Segundo Tribunal Ambiental,
rol R--, de septiembre de ; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de abril de
; Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de marzo de ; Tercer Tribunal Ambiental, rol
R--, de agosto de ; Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de enero de ; Tercer Tri-
bunal Ambiental, rol R--, de septiembre de ; Tercer Tribunal Ambiental, rol R--,
de agosto de ; Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de marzo de ; Tercer
Tribunal Ambiental, rol R--, de noviembre de ; Tercer Tribunal Ambiental, rol R--,
de septiembre de ; Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de junio de ; Tercer Tribunal
Ambiental, rol R--, de septiembre de .
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can en las respectivas reclamaciones. No hay, sin embargo, desarrollo argumental en
este primer fallo que permitan dar luces del alcance y fundamentos de la desviación
procesal.
Sentencia de la Corte Suprema Johannes Jacobus
Hendrikus Van Dijk y otras con Comité de Ministros
En otra sentencia de la Corte Suprema, de de abril de , rol .-, volvió
a pronunciarse acerca de la desviación procesal. En ese caso, el Segundo Tribunal
Ambiental rechazó la alegación de los observantes del proceso de participación
ciudadana y reclamantes, por entender que la observación vinculada a los impac-
tos del Proyecto «Puerto Cruz Grande» en el medio marino durante la etapa de
construcción, si bien fue oportunamente planteada, no formó parte de los motivos
de impugnación de la reclamación administrativa. En ese contexto, según la Corte,
el observante se conformó con la ponderación efectuada en la RCA. A diferencia
del caso anterior, acá esgrime un argumento que aparece central en la decisión: la
naturaleza del contencioso-administrativo. El fallo señala: «En este sentido no se
debe olvidar que, por su propia naturaleza, el contencioso-administrativo requiere
que la Administración haya tenido la posibilidad de enmendar una eventual ilega-
lidad, de lo que se sigue que, para que el recurrente en sede administrativa pueda
interponer, a su vez, reclamación ante el Tribunal Ambiental, es imprescindible
que el Comité haya estado en condiciones de pronunciarse sobre la materia impug-
nada, cuestión que, en la especie, no acaeció, desde que el asunto de que se trata
fue planteado en sede judicial, mas no a través de la vía recursiva administrativa»
(considerando undécimo).
Este argumento le permitió al Segundo Tribunal Ambiental (en sentencia del
de mayo de , rol R--) y posteriormente a la Corte, armar que los cues-
tionamientos relacionados con la forma en que la autoridad administrativa abordó la
observación ciudadana sobre los impactos en el medio marino para la etapa de cons-
trucción del proyecto debían necesariamente hacerse valer en sede administrativa
(recurso) en forma previa a la sede judicial.
Por otro lado, esta es la primera oportunidad en que la Corte se reere expresa-
mente al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ambiental,
haciendo suyos los considerandos vigésimo primero y vigésimo segundo de la sen-
tencia del Segundo Tribunal Ambiental. Esta sentencia, a su vez, sigue muy de cerca
los postulados de la doctrina y jurisprudencia española.
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Sentencia de la Corte Suprema Sociedad Contractual Minera
Compañía Minera Maricunga con Superintendencia del Medio Ambiente
No obstante lo anterior, a mi juicio, la sentencia más relevante, y en la que se resuelve
y dan directrices acerca de la desviación procesal, es la pronunciada por la Corte el
de octubre de , rol .-, que resolvió el recurso de casación en el fondo
y en la forma interpuesto en contra de la sentencia de de agosto de , rol R--
, del Segundo Tribunal Ambiental. Para comprender a cabalidad la decisión, es
necesario precisar en qué consistía la controversia. La reclamante, Sociedad Con-
tractual Minera Compañía Minera Maricunga, interpuso reclamación del artículo
núm. de la Ley . y del artículo de la Ley Orgánica de la Superintendencia
del Medio Ambiente (LOSMA) en contra del acto terminal del procedimiento san-
cionatorio que le impuso la sanción prevista en el artículo letra c) de la LOSMA,
esto es, la clausura denitiva del sector de extracción de agua RA-, RA- y RA-,
ubicados en el Corredor Biológico Pantanillo-Ciénaga Redonda. En contra del acto
sancionatorio, la compañía infractora interpuso recurso de reposición en el que so-
licita —a grandes rasgos—, la enmienda de la resolución impugnada. A su juicio,
la sanción resultaba imposible de ser aplicada en los términos en que fue dictada.
Este recurso fue acogido parcialmente por la Superintendencia de Medio Ambiente
adecuando la sanción conforme a lineamientos técnicos que determinaron la forma,
requisitos, condiciones y gradualidad en su implementación. En contra de la decisión
de la Superintendencia, se interpuso reclamación judicial ante el Segundo Tribunal
Ambiental de Santiago, reclamación en la que se solicitaba que la sanción fuese deja-
da sin efecto por motivos de ilegalidad.
El Tribunal Ambiental de Santiago, en sentencia del de agosto de , rol R--
, decide rechazar la reclamación sobre la base de advertir una diferencia sustan-
cial entre lo pedido en sede judicial y el objeto del recurso de reposición interpuesto en
sede administrativa. Esta discrepancia consistiría en que mediante el recurso de repo-
sición se solicitó la modicación o adecuación de la sanción y en la reclamación ante
el Tribunal se habría pedido la anulación por razones de ilegalidad. Plantea el Tribu-
nal que tal discrepancia debe analizarse a la luz del carácter revisor de la jurisdicción
contencioso-administrativa y la regulación del «agotamiento de la vía administrativa
previa» de acuerdo con la LOSMA y la Ley .. En este sentido, explica que la LOS-
MA replica las reglas de la Ley . en orden a no establecer la obligatoriedad del
agotamiento de la vía administrativa, generando, de esta forma, un derecho de opción
para el ciudadano. Este podría elegir, primero, ejercer los recursos administrativos, y
luego, interponer el reclamo jurisdiccional. Si decide recurrir a la vía administrativa
debe agotarla, y en tal caso, solo puede hacer en sede judicial la misma pretensión que
hizo valer en el recurso; no hacerlo así desnaturalizaría el carácter revisor de la juris-
dicción contencioso-administrativa que se erige como un «juicio al acto».
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La Corte Suprema, conociendo el recurso de casación, entregó algunos argumen-
tos adicionales a los establecidos por el tribunal ambiental. Comenzó su argumenta-
ción dando cuenta de si la relación propuesta entre actividad administrativa y judi-
cial existe o no. Para ello hizo referencia al artículo de la Ley ., entendiéndolo
en una lógica de identidad de pretensiones en sede judicial y administrativa que se
traduciría en un efecto condicionante. En virtud de este efecto no se podrían esgri-
mir ante el órgano jurisdiccional pretensiones diversas a las deducidas en el recurso
administrativo previamente intentado. Esta interpretación derivaría del tenor del ar-
tículo , que utiliza la expresión «igual pretensión» para hacer referencia al efecto
«impeditivo» de la interposición del recurso administrativo. Esto implica, en otras
palabras, que el efecto impeditivo se justicaría en la medida en que las pretensiones
que se esgrimen en sede administrativa sean las mismas que las que se hacen valer
en sede judicial.
Otro argumento planteado en este caso vincula a la desviación procesal con la
teoría de la no contravención de los actos propios. Según esta, los regulados deben
mantener en sede administrativa y judicial una postura jurídica consistente. Aquí la
Corte señaló: «La conducta referida no puede ser modicada con posterioridad, pues
aquello importaría una contravención al actuar precedente, el cual no es inocuo, ya
que se despliega la actividad de la Administración en un determinado sentido y, a
continuación, se pretende la actividad del órgano jurisdiccional en otro desvincu-
lado del primero, lo que torna la actividad primigenia en superua» (considerando
quinto).
Ahora bien, en esta sentencia la Corte hace referencia a un aspecto que, a mi
juicio, resulta clave en el entendimiento de la desviación procesal: la nalidad de los
recursos administrativos. Este parece ser un argumento que no está en la base de la
decisión —o al menos no es presentado tan fervientemente—, pero que también es
. Posteriormente, en sentencia de de junio de , rol .-, rechazó la alegación de la
reclamante dado que al momento de ser oída en sede administrativa en forma previa a la resolución que
le requirió el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), manifestó su conformidad
con la misma. La Corte razonó de la siguiente forma: «Que la consideración anterior conduce a men-
cionar un punto esencial, a saber: la vinculación del administrado a sus propios actos. A diferencia de
lo planteado por la recurrente, la conducta observada por el administrado no puede ser modicada con
posterioridad, pues aquello importaría una contravención al actuar precedente, el cual no es inocuo, ya
que se despliega la actividad de la Administración en un determinado sentido y, a continuación, se pre-
tende la actividad del órgano jurisdiccional en otro desvinculado del primero, lo que torna la actividad
primigenia en superua. Es solo mediante la debida congruencia entre las actuaciones y pretensiones
intentadas en sede administrativa y jurisdiccional, que la actividad de todos los intervinientes se en-
cuentra justicada y es útil a la nalidad de los procedimientos de revisión». Con este fallo se avanza
y extiende aún más el alcance de la desviación procesal puesto que la hace aplicable a las defensas que
puede esgrimir un regulado en sede administrativa y aquellas que se invocan en sede judicial.
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considerado. Así, se señala que la nalidad de los recursos administrativos (preven-
ción y eliminación del proceso judicial, celeridad y reducción de costes, y autocontrol
interno por la propia Administración) solo serían posibles en base a la identidad
entre pretensión administrativa y judicial. Con todo, el fallo concluye dando paso
sin reservas a la institución objeto de este trabajo: «Aparece como conceptualmente
armónica a nuestro ordenamiento jurídico la doctrina de la desviación procesal que
es invocada por el Tribunal Ambiental» (considerando sexto).
Esta sentencia es muy relevante por dos cuestiones: en primer lugar, por el esfuer-
zo argumentativo para dar sustento normativo a la desviación procesal en el sistema
de impugnaciones ambientales. La Corte parece entender que se trataría de una ver-
dadera regla implícita en la inteligencia del artículo de la Ley .. En segundo
lugar, porque rearma la procedencia de la institución en aquellos recursos adminis-
trativos de carácter potestativos como el que resulta procedente de acuerdo con el
artículo de la LOSMA. De esta forma, la desviación procesal operaría incluso en
aquellos remedios donde el binomio garantía-control se resuelve a favor del impug-
nante, esto es, cuando no son otra cosa que un instrumento de protección y garantía
de los interesados. Pronto volveré sobre este punto.
Análisis de las razones esgrimidas por la jurisprudencia ambiental
Del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ambiental
Uno de los argumentos que más se repite en torno a la desviación procesal es el rela-
tivo al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de una
característica respecto de la que se ha discutido bastante en el derecho comparado,
cuyos contornos y efectos son bastantes difusos (Ruiz Risueño, : -; García
Pérez, : ; Descalzo González, : -). En lo concreto, este argumento
me parece cuestionable desde que supone asumir que el contencioso-administrativo
ambiental chileno tiene esa característica especial que no sería necesario justicar.
Estas armaciones son discutibles en un doble sentido, como intentaré explicar.
En primer lugar, ni en el contencioso-administrativo general como tampoco en
el contencioso diseñado en la Ley ., es posible identicar un arquetipo único
de control judicial de los actos de la Administración. En efecto, la Ley . en los
. A mi juicio, lo que está detrás de este modo de razonar es lo que Guastini (: -) denomina-
ba «construcción de normas implícitas», que no es otra cosa que una técnica de construcción jurídica.
. Hay una parte de la doctrina que incluso estima que el carácter revisor de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa no es capaz de explicar las exigencias de desviación procesal (García Pérez, :
). El trabajo de García Pérez es sumamente interesante porque realiza una revisión de la desviación
procesal, dando cuenta de los problemas en su aplicación que trasuntan en una ruptura en la igualdad
en la aplicación del derecho y la seguridad jurídica.
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artículos , y bis, ha dispuesto un modelo de control de la RCA basado en
el agotamiento de la vía administrativa previa mediante el ejercicio obligatorio de
recursos administrativos ante el Director Ejecutivo o el Comité de Ministros, según
corresponda. Solo después de resueltos estos, el ciudadano o titular puede recurrir
a los tribunales ambientales (artículo números y ). Lo mismo ocurre con el
ejercicio de la invalidación-recurso del artículo núm. de la Ley ., que exige
agotamiento de la vía administrativa para acceder al tribunal impugnando el acto
que resuelve el procedimiento administrativo, sea que realice o no la invalidación.
De igual manera, para entender agotada la vía administrativa se ha resuelto que es
necesaria la interposición de los recursos ante las instancias administrativas que en
derecho correspondan.
Sin embargo, existe un conjunto de impugnaciones en que la vía administrativa es
potestativa, es decir, de ejercicio facultativo para el ciudadano o titular. Así, sucede en
la impugnación de normas de emisión y calidad ambiental, declaración de zona satu-
rada o latente, planes de prevención o descontaminación (artículo núm. de la Ley
.), resoluciones de la Superintendencia de Medio Ambiente (artículo núm.
de la Ley .) y los actos de ejecución de instrumentos de gestión ambiental
(artículo núm. de la Ley .). En estas impugnaciones no existe la obligación
de agotar la vía administrativa; el ciudadano o titular puede acceder directamente al
tribunal ambiental. Aquí el carácter revisor parece estar referido a la necesidad de un
acto administrativo previo para recurrir al tribunal ambiental. Como se puede apre-
ciar, no existe un modelo único de control de la actividad administrativa ambiental.
Por ende, el argumento de que existiría una «característica especial» del contencioso-
administrativo que permitiría explicar la institución de la desviación procesal no re-
sulta, en principio, suciente.
. Ver las siguientes sentencias: Corte Suprema, rol .-, de mayo de ; Corte Suprema,
rol .-, de agosto de ; Corte Suprema, rol .-, de junio de ; Corte Supre-
ma, rol .-, de marzo de ; Corte Suprema, rol .-, de abril de .
. Así lo señaló en forma expresa la Corte: «Si bien esta Corte ha respaldado la tesis del agotamien-
to de la vía administrativa, no es menos cierto que ello es en base al ejercicio de los recursos que el
procedimiento legalmente previene al efecto y ante las autoridades que en derecho corresponda. En la
especie, se ha interpuesto un recurso jerárquico subsidiario de reposición, para ante una autoridad que,
legalmente, no reúne el requisito sine qua non, de ser el superior jerárquico del órgano del cual emana
el acto impugnado» (Corte Suprema, rol .-, de junio de ). La sentencia, sin embargo, no
se pronuncia expresamente acerca de la compatibilidad del recurso de reposición administrativo con la
etapa de agotamiento previo de la invalidación del artículo núm. de la Ley ., pero todo parece
indicar que sí resultan equivalentes, desde que la misma Corte acepta que el plazo para interponer la
reclamación debe computarse desde que se resolvió el recurso. En ningún momento se esgrime la falta
de agotamiento de la vía administrativa. Sobre esta discusión, véase Barros y Valdivia (: -).
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DESvIACIóN PROCESAL EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIvO AMBIENTAL CHILENO
En segundo lugar, el carácter revisor que se le adjudica a este contencioso puede
estar denido en dos sentidos (Descalzo González, : -). Primero puede
hacer referencia a la necesidad de que exista un acto administrativo previo, de mane-
ra que no puede existir un contencioso sin un acto de la Administración que dene
sus límites y contenido. Esto constituye un aspecto ampliamente debatido en el de-
recho comparado, especialmente en el derecho español, que a partir de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de fue discutiendo acerca del carácter
revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa (Fernández Torres, : ).
En un comienzo, los debates se centraron en torno a determinar si el carácter revisor
de la jurisdicción permitía someter a los tribunales otro tipo de pretensiones que las
meramente anulatorias, como las de condenas a la Administración frente a las vías
de hecho, o la inactividad jurídica o material, etcétera. En ese sentido, efectivamente
las competencias asignadas a los tribunales ambientales en el artículo de la Ley
. suponen siempre un acto previo. Esta circunstancia es la que explica, en gran
medida, que el recurso de protección en materia ambiental siga teniendo un espacio
exclusivo y excluyente en relación a las competencias de los tribunales ambientales
(Carrasco Quiroga, : ; Hunter Ampuero, : -; Bordalí y Hunter, :
; Fermandois y Chubretovic, : -). Sin embargo, de tal característica no se
deriva que la revisión de los actos ambientales deba realizarse con apego a los vicios
de ilegalidad promovidos en las instancias administrativas. Este no puede ser, por lo
tanto, un fundamento para entender o comprender la desviación procesal en el con-
tencioso ambiental chileno.
El otro sentido en que también puede entenderse el carácter revisor de la juris-
dicción sí está vinculado a la desviación procesal. Se estima, por un lado, que en
sede judicial no pueden plantearse pretensiones diferentes que las invocadas en sede
administrativa y, por el otro, tampoco pueden promoverse «cuestiones nuevas» en
sede judicial que no hayan sido invocadas ante la autoridad administrativas, lo que
no resta la posibilidad de modicar o cambiarse los argumentos jurídicos (Descalzo
González, : ; Escuin y Belando, : ). Si bien en esto suele existir consenso
doctrinal, nuevamente hay incertidumbre acerca de los contornos concretos de la
gura, de cuál es su fundamento, y en concreto, de cómo debería operar en materia
ambiental.
. Por otro lado, la doctrina reconoce en la interposición de los recursos administrativos una suerte
de principio «antiformalista» (Vivas Puig y Campos Daroca, : ; Sánchez Morón, : ), que
ciertamente resulta difícil de conciliar con la exhaustividad que exigiría la identidad de pretensiones o
la evitación de la deviación procesal.
REvISTA DE DERECHO AMBIENTAL
NÚM. 16 (2021) • PÁGS. 271-304
¿Qué sentido tiene el artículo 54 de la Ley 19.880?
Uno de los argumentos esgrimidos por la Corte para sostener la desviación procesal
es el artículo de la Ley ., y especialmente el tenor literal de la disposición al
utilizar la expresión «igual pretensión». Según se explicó, la Corte entiende que los
efectos inhibitorios e impeditivos que produce la interposición de recursos adminis-
trativos son explicables en la medida en que se busca que no se conozca un mismo
asunto paralelamente por la Administración y los tribunales.
En la historia de su tramitación legislativa no se advierte mayor atención acerca
de qué debía entenderse por «igual pretensión». Lo cierto es que esta regla ha tenido
escaso desarrollo en la doctrina nacional (Cordero Vega, : ; Valdivia Olivares,
: ; Ferrada Bórquez, : -; Osorio y Vilches, : ; Bermúdez,
: -), y no hay un consenso respecto del objetivo de la misma. Así, Bermú-
dez entiende que el artículo de la Ley . tiene por nalidad regular las relacio-
nes entre procedimiento administrativo y proceso jurisdiccional impidiendo que un
asunto sea conocido por ambas vías al mismo tiempo, de manera de evitar decisiones
contradictorias (Bermúdez Soto, : -). Esta posición si bien no hace refe-
rencia a la identidad de pretensiones entre la reclamación administrativa y judicial,
adscribe la nalidad de esta norma a evitar posibles decisiones contradictorias. Esta
posibilidad únicamente sería factible cuando la pretensión ejercida en el recurso sea
la misma —hechos, derecho y petición— que la ejercida en sede judicial.
A mi entender la regla en cuestión no tiene que ver con una exigencia de identi-
dad entre pretensión administrativa y judicial. Su nalidad no radica en establecer
una carga para el impugnante de individualizar los vicios de legalidad que posterior-
mente fundamentarán la reclamación judicial. El objeto es doble: por un lado, dar
cuenta del carácter potestativo de los recursos administrativos como regla general
en nuestro derecho (Ferrada Bórquez, : ), y, por el otro, establecer reglas de
coordinación entre la etapa administrativa y judicial, de manera de evitar que ambas
instancias se pronuncien al mismo tiempo, materializando el principio de primacía
jurisdiccional (Osorio y Vilches, : ).
De esta forma, a falta de una regla especial diversa, el ciudadano puede recurrir
directamente a la judicatura interponiendo su pretensión en contra de la actuación
administrativa que le causa agravio. Goza de un derecho de opción entre la vía ad-
ministrativa o la judicial. Sin embargo, cuando decide impetrar un recurso admi-
nistrativo debe esperar la decisión por parte de la Administración. Si interpone una
. Véase Historia de la Ley ., disponible en https://bit.ly/evWL.
. Este efecto de supremacía es propio del modelo de Estado de derecho, y deriva de la posición cons-
titucional de los tribunales de justicia, y del pleno sometimiento y control del quehacer jurídico y mate-
rial de las administraciones públicas a los tribunales de justicia. Véase Valdivia Olivares (: -).
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pretensión judicial en contra de la misma actuación administrativa sin que se haya
resuelto la vía recursiva burocrática, se entiende que el interesado está renunciando
a la posibilidad de que su asunto sea resuelto por la instancia púbica; esto genera, al
mismo tiempo, un deber de inhibición a la Administración que emana de la supre-
macía de la jurisdicción. La consecuencia directa de este modo de entender la regla
en análisis, es que nunca Administración y tribunales de justicia conocerán de un
asunto de manera paralela y, en consecuencia, no existe la posibilidad de decisiones
contradictorias.
Adicional a lo anterior, no puede desconocerse que la vinculación entre vía ad-
ministrativa y judicial en los términos que viene exigido por la jurisprudencia pone
en peligro la tutela judicial efectiva. Si efectivamente el artículo de la Ley .
obligara siempre y en todo caso a interponer la «misma pretensión» en sede judicial,
el interesado se jugaría gran parte del contenido de su reclamación en el recurso
administrativo. Dado que no se pueden invocar motivos nuevos de ilegalidad y debe
mantenerse inalterada la pretensión, entonces el ejercicio del recurso administrativo
ya entrega el contenido material y jurídico de la futura reclamación judicial. Esto en
materia ambiental no resulta del todo consistente considerando la difusa regulación.
Por un lado, los recursos administrativos en sectores como las sanciones ambientales
deben interponerse en un reducido plazo de cinco días (artículo de la LOSMA),
mientras que, en otros sectores, como en la evaluación de proyectos, en treinta días
(artículo de la Ley .). A su vez, en el contencioso normativo —normas de
emisión y de calidad— los recursos administrativos se rigen por las reglas generales
contenidas en el artículo de la Ley ., por lo que deben interponerse en el pla-
zo de cinco días. Como se podrá observar, se trata de plazos diferentes y en algunos
casos muy acotados, por lo que exigir al impugnante invocar y desarrollar todos los
vicios que adolece el acto podría implicar una carga absolutamente desproporcio-
nada para el exiguo plazo asignado (cinco días); en consecuencia, bajo ese contexto
el agotamiento se percibe como una restricción no justicable de acceso al tribunal
ambiental.
Pero además una exigencia de identidad entre pretensión administrativa y la judi-
cial haría inecaz el uso estratégico de los recursos cuando estos tienen una naturale-
za potestativa. En estos supuestos el legislador no obliga a interponerlos para acceder
luego a la jurisdicción, por lo que el regulado puede hacer un uso estratégico de los
mismos. Esto puede signicar que los nes perseguidos con los recursos no estén
vinculados a la legalidad (anulación del acto reclamado), sino al ejercicio de las po-
testades discrecionales (modicaciones del acto en relación al mérito, oportunidad
y conveniencia). En este sentido, si el recurso administrativo constituye siempre la
antesala de la futura reclamación judicial —incluso en aquellos casos en que el re-
curso es potestativo—, la posibilidad de activar el ejercicio de la discrecionalidad de
la Administración resultaría imposible. Esto porque si la reclamación administrativa
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NÚM. 16 (2021) • PÁGS. 271-304
se funda en razones de mérito y oportunidad, se produciría un efecto inmediato, cla-
ramente indeseado: quedaría extinguida, por ese solo hecho, la acción para recurrir
ante el tribunal de justicia, pues estos solo pueden conocer pretensiones basadas en la
ilegalidad de un acto y no en mérito de oportunidad. De esta manera, una pretensión
realizada por medio de un recurso para activar la discrecionalidad de la Administra-
ción nunca podría ser idéntica a la pretensión judicial.
Teoría de los actos propios
La teoría de la vinculación a los actos propios no ha estado ajena al contencioso-
administrativo. Se trata de una teoría frecuentemente invocada por la Corte para
resolver muchos asuntos, y suele justicarse en la buena fe como principio general
del derecho. En términos generales, se dice que en virtud de esta doctrina «a nadie
le es lícito hacer valer un derecho civil o procesal en contradicción con su anterior
conducta jurídica», es decir, «una persona no puede sostener con posterioridad, por
motivos de propia conveniencia, una posición jurídica distinta a la que tuvo duran-
te el otorgamiento y ejecución del acto», de manera tal que «si así lo hace, habrán
de primar las consecuencias jurídicas de la primera conducta u omisión, debiendo
rechazarse la pretensión que se invoca, apoyada en una nueva tesis, por envolver un
cambio de comportamiento que no resulta aceptable». Como se puede apreciar, se
suele identicar aquí una suerte de regla de preclusión que impediría que un impug-
nante modique la posición jurídica sostenida en sede administrativa, ya sea al mo-
mento de interponer un recurso o diseñar su defensa (véase Calatayud Prats, :
-). De esta forma, la infracción de esta «regla» hace incurrir en desviación
procesal, y el tribunal debe así declararlo.
Esta teoría permite explicar la desviación procesal, pero no constituye su fun-
damento. Esta no se crea con la nalidad de operativizar el principio de buena fe.
Por ello, me parece dudoso aceptar una tesis que imponga a los regulados, de mane-
ra general, un deber de consistencia de sus posiciones jurídicas, siempre y en todo
momento. El cómo se estructura una defensa depende muchos factores, que pue-
den adaptarse o sujetarse a nuevas ponderaciones en base a mejor información o
conforme avanza el procedimiento respectivo. Actuar en contravención de los actos
anteriores no siempre supone una actuación contraria a la buena fe, ni un ánimo de
defraudar las actuaciones administrativas previas. Por tal razón, el cambio o modi-
cación que pueda realizar un impugnante no siempre puede ser calicado de arbi-
traria. En realidad, la exigencia de identidad solo se justica si es que cumple una
determinada función en el sistema recursivo, y esta no es la protección de la buena fe.
. Corte Suprema, rol .-, de diciembre de .
. Corte Suprema, rol .-, de diciembre de .
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DESvIACIóN PROCESAL EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIvO AMBIENTAL CHILENO
¿Por qué la desviación no debería aplicarse a los recursos
administrativos potestativos en materia ambiental?
La respuesta a esta interrogante requiere de una consideración preliminar. Hay cierto
consenso en la doctrina de que la función de los recursos obedece a un binomio ga-
rantía-control (Escuin y Belando, : -). Por una parte, constituye una garantía
para los ciudadanos, es decir, es un mecanismo reaccional ante la actividad adminis-
trativa ilegal con el propósito de anular o modicar un acto lesivo a los intereses de
los impugnantes; por la otra, es considerado una forma de control interno del órgano
gestor del acto materia de la impugnación. De esta forma, cuando el recurso admi-
nistrativo es de agotamiento obligatorio, este binomio se inclina a la idea de control
administrativo interno, y pasa a constituir un verdadero privilegio para la autoridad
administrativa. Al ser vinculante su interposición por el ciudadano deja de tener una
función de garantía (Escuin y Belando, : ).
Uno de los aspectos claves del contencioso ambiental chileno fue la necesidad
de agotar la vía administrativa en forma previa al acceso a la jurisdicción. El debate
promovido en la discusión de la Ley . siempre supuso que una forma de ha-
cer frente al temor de la sobrejudicialización de los proyectos fue manteniendo el
sistema de recursos administrativos obligatorios contenido en la Ley . (Barros
y Valdivia, : -). Detrás de esta idea estaba la posibilidad de que la institu-
cionalidad ambiental (el Sistema de Evaluación Ambiental) tuviera la oportunidad
de revisar y corregir los vicios de legalidad que se invocaban, evitando, de esa forma,
futuros litigios. Bajo esta lógica, la carga de indicar en la reclamación administrativa
todos los vicios de que adolece el acto es inherente y consustancial para el éxito del
agotamiento obligatorio de la vía administrativa.
En efecto, si la interposición de recursos en forma previa al acceso al tribunal tie-
ne por nalidad «evitar un litigio eventual, al poner a la Administración sobre aviso
respecto de las dudas que suscita la regularidad de un acto administrativo» (Barros
y Valdivia, : ), la única forma de lograr tal objetivo es impidiendo que el im-
pugnante se reserve vicios de ilegalidad para hacerlos valer, exclusivamente, en sede
judicial. El agotamiento obligatorio de la vía administrativa puede estimarse consti-
tucionalmente admisible, y consistente con la tutela judicial efectiva, en la medida en
que pueda cumplir su nalidad. Para ello, lo ideal habría sido que el legislador hubie-
se creado diseños recursivos estableciendo las cargas precisas a que deben someterse
los impugnantes. Tales reglas, sin embargo, no existen en el derecho nacional. Por
. Más allá del plazo de interposición ni la Ley . ni el Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (RSEIA) regulan los requisitos que deben cumplir los recursos administrativos. Tal
omisión debería ser remediable por medio de la aplicación de la Ley ., especícamente por el artí-
culo letra b) que exige indicar los «hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud». A su vez,
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NÚM. 16 (2021) • PÁGS. 271-304
eso, el rol de la jurisprudencia ha resultado fundamental. Si la impugnación judicial
pudiese desligarse de la administrativa, sin conexión, entonces la posibilidad de bur-
lar los nes del agotamiento obligatorio resulta patente.
Ahora bien, esta lógica no se encuentra presente en el recurso administrativo po-
testativo, pues ahí debe privilegiarse su entendimiento en tanto garantía para el im-
pugnante. Exigir siempre consistencia en los motivos y vicios invocados impediría la
utilización de estos recursos para nes diferentes al ejercicio de la potestad anulatoria
de la autoridad administrativa. Es posible que un ciudadano esté dispuesto a aceptar
una modicación del acto con la única nalidad de evitar el litigio. Para conseguir ese
propósito, sin embargo, no necesita invocar razones de ilegalidad pues le es suciente
activar un ejercicio razonado de la discrecionalidad administrativa, especialmente
en materia de sanciones (Gómez González, ). Así entonces una versión fuerte o
amplia de la desviación procesal impediría a ese impugnante invocar motivos de mé-
rito u oportunidad en el recurso administrativo, dado que en sede judicial solo podrá
hacer valer motivos de legalidad, los que resultarían incompatibles.
Por otro lado, y tal como se indicó, en materia ambiental el plazo para interponer
recursos potestativos (reposición o jerárquico) es muy acotado, esto es, solo de cinco
días. A diferencia de los treinta días que existe para la impugnación en los casos de
agotamiento obligatorio —el que puede considerarse razonable atendido los efectos
del acto que se realiza—, este plazo es demasiado exiguo como para pretender que
el artículo de la Ley ., exige que las reclamaciones contengan los fundamentos de hecho y de
derecho. No obstante, tal como se indicó, la Corte Suprema parece ver en el artículo de la Ley . la
exigencia de identidad de pretensiones. De la misma manera, el Tercer Tribunal Ambiental en sentencia
de agosto de , causa rol R--, invocó como fundamento el artículo de la Ley ., enten-
diendo que la Administración reclamada solo puede informar consignando los fundamentos y motivos
en que se basa el acto reclamado, por lo que, si este no ha dado cuenta de la controversia promovida en
sede judicial, por no haberla planteado en sede administrativa, habría desviación procesal. Comparto el
razonamiento del tribunal, con la prevención de que el informe del órgano reclamado tiene nalidades
que desbordan la pura consignación de los fundamentos del acto reclamado, aproximándose más a una
contestación que a un informe. Por su extensión, no es posible analizar estos aspectos en este trabajo.
. El Tercer Tribunal Ambiental, en sentencia de de agosto de , rol R--, señaló: «Esta
nalidad se vería seriamente burlada si el impugnante pudiese en la acción judicial modicar sustancial-
mente o añadir nuevos motivos de ilegalidad, o simplemente reservarse los vicios más importantes para
la etapa judicial, privando a la Administración de la posibilidad de realizar el control previo y subsanar
sus errores. Por ese motivo la prohibición de desviación procesal cumple una función central en este
diseño institucional: pone en el impugnante la carga de desarrollar en el recurso administrativo todos
los vicios que considera que afecten la legalidad del acto, y a su vez, impide invocar en sede judicial
motivos de ilegalidad nuevos». Este mismo Tribunal en sentencia de de noviembre de , rol R--
, expresó: «Carecería de sentido establecer una vía perentoria de reclamación administrativa —que
busca evitar la intervención del aparato jurisdiccional—, si posteriormente el administrado puede alegar
vicios nuevos, que no ha sometido al análisis y consideración previa de la Administración. Es esta una
característica esencial de los procesos contenciosos de revisión de decisiones administrativas».
HUNTER
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el impugnante deba esgrimir los argumentos y vicios de legalidad que denirán su
futura pretensión ante el tribunal ambiental. Por eso, el legislador ha establecido un
plazo más extenso tratándose del agotamiento obligatorio de la vía administrativa,
pues ahí el recurso administrativo produce efectos directos y vinculantes respecto
de la futura pretensión judicial. No sucede lo mismo en los recursos potestativos;
por ello la desviación no cumple ningún rol en el diseño institucional vinculado a la
impugnación.
La desviación procesal como mecanismo para el éxito del agotamiento
obligatorio de la vía administrativa en el contencioso ambiental
He indicado que uno de los aspectos claves del contencioso ambiental chileno fue la
necesidad de agotar la vía administrativa en forma previa al acceso a la jurisdicción.
En el centro de esta idea está la articulación de instancias que eviten futuros liti-
gios. La realidad, sin embargo, corrigió rápidamente esa conclusión. Por un lado, los
casos ambientales más emblemáticos, generalmente ligados a grandes proyectos de
inversión, siguen resolviéndose en los tribunales de justicia. Por el otro, no existen
estudios en nuestro país que den cuenta de la efectividad de esta política pública. Se
desconoce cuántos casos en los que se interponen recursos administrativos no termi-
nan en los tribunales ambientales. A lo anterior se suma el efecto no suspensivo de
los recursos administrativos, por lo que el impugnante queda obligado a soportar el
efecto del acto hasta que se resuelva la impugnación o dicte sentencia en sede judicial
(Bauzá Martorell, : ).
A pesar de ello, siguen existiendo, a mi juicio, buenas razones para insistir con
el agotamiento de la vía administrativa, y con ello justicar y dar consistencia a una
aplicación de la desviación procesal. Y ello porque, cualquiera sea su modalidad en
. El Tercer Tribunal Ambiental, en sentencia de de agosto de , rol R--, señaló: «la
amplitud del plazo de días administrativos establecido por el legislador para la interposición de los
recursos administrativos ante el Director Ejecutivo del Sistema de Evaluación Ambiental (SEA) o el
Comité de Ministros (artículo inciso primero de la Ley .) se explica por la necesidad de darle al
impugnante un espacio de tiempo razonable para desarrollar todos los motivos de ilegalidad que afectan
al acto. La interposición del recurso administrativo produce efectos en la futura impugnación judicial,
por lo que el legislador ha previsto un término mucho más extenso que los cinco días que el artículo
de la LOSMA dispone para el ejercicio de la reposición por el sancionado. De esta forma, es posible
advertir que, a diferencia de los otros recursos administrativos en materia ambiental, la prohibición de
desviación procesal no cumple rol alguno en el diseño recursivo de las sanciones ambientales».
. Véase, sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, de agosto de , rol R--.
. Como ejemplos mediáticos pueden citarse: Proyecto Tronaduras de Mina Invierno (R--,
del Tercer Tribunal Ambiental), Proyecto Dominga (R--, del Primer Tribunal Ambiental), Proyecto
HidroAysén (R--, del Segundo Tribunal Ambiental), Modicación RCA Proyecto Pascua Lama
(R--, del Segundo Tribunal Ambiental), entre otros.
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materia ambiental, la forma de articular la nueva revisión de la autoridad es por me-
dio de los recursos administrativos. Los órganos que deben resolverlos vuelven a
ejercer el mismo poder de órgano del cual emana la decisión primaria, de manera
que la función de estos debería ser la de alcanzar la decisión más correcta y oportuna
(Diez Sastre y Rodríguez de Santiago, : -) considerando la información
disponible en la evaluación y la que se genere en el contexto del procedimiento de
revisión. Quiero desarrollar con un poco más de precisión esta idea.
Administración técnicamente calicada y procedimientos complejos
Una de las características de los procedimientos ambientales en los que se dictan
actos autorizatorios es su complejidad técnica. El acto terminal del Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental (SEIA), que es la RCA, constituye una manifestación
de voluntad de la autoridad pública, en la que han contribuido una multiplicidad de
órganos sectoriales con competencias ambientales. Este procedimiento se caracteriza
por su carácter técnico y especializado (Guzmán Rosen, : -; Cordero Vega,
: ), y su objeto es determinar si un proyecto o actividad se ajusta a las normas
legales vigentes, y si las medidas de mitigación, compensación o reparación son apro-
piadas (artículo inciso nal de la Ley .).
En el desarrollo del procedimiento de evaluación suelen promoverse discusiones
cientícas, técnicas o metodológicas de la información entregada por el titular, como
también sobre la abilidad, suciencia o completitud de la evidencia utilizada por la
autoridad ambiental al adoptar su decisión. Estas controversias, si bien pueden estar
mejor atendidas en una justicia especializada que en una ordinaria (Tapia y Cordero,
: ), presentan ciertas particularidades que las hacen componibles, de mejor for-
ma, en sede administrativa. En efecto, se debe partir de la base que las disputas sobre
los hechos (como la identicación de impactos o riesgos, o el descarte de los impac-
tos signicativos adversos) son esencialmente epistémicas: guardan relación con la
calidad de la información y su valoración por el órgano decidor. Por ende, como la
decisión acerca de los hechos es siempre contextual, esto es, depende del conjunto de
información disponible para efectuar el juicio fáctico (Ferrer Beltrán, : ), es
perfectamente posible que las instancias recursivas sirvan para completar o abilizar
la información producida en el procedimiento de evaluación. Esto es lo que subyace
en la regulación de los recursos administrativos ante el Comité de Ministros o el Di-
rector Ejecutivo. De acuerdo con el artículo inciso segundo de la Ley ., estos
órganos pueden solicitar a terceros, de acreditada calicación técnica, un informe
independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la decisión. De igual forma,
deben —en el caso de las Estudios de Impacto Ambiental (EIA)—, y pueden —en
las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA)—, solicitar informe a los organismos
sectoriales que participaron en la evaluación en relación con la materia objeto del
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reclamo y la información o antecedentes que se estimen necesarios para la adecuada
resolución de la reclamación (artículo inciso tercero de la Ley ., en relación
con el artículo incisos primero y segundo del RSEIA).
Así, entonces, se puede apreciar que cuando las controversias promovidas en los
recursos administrativos están vinculadas a la suciencia, idoneidad o completitud
de la información recopilada, ya sea por el titular o por los organismos sectoriales
que participaron en la evaluación, la autoridad encargada de resolver goza de amplias
potestades de instrucción. Y ello porque los recursos administrativos obligatorios
deben permitir a los órganos encargados de resolverlos contar con las herramientas
para subsanar los defectos o vicios de legalidad que se invocan y conservar el acto ad-
ministrativo, mejorando la calidad de las decisiones administrativas. Los propósitos
institucionales del órgano administrativo debieren estructurar un conocimiento de
las impugnaciones que les permita fortalecer y/o proteger la decisión, entendiendo
que esta es la mejor forma de satisfacer el interés general y los intereses en disputa.
Así ,entonces, si las jurisdicciones especiales son menos deferentes a la Adminis-
tración, la vía obligatoria es una forma de fortalecer, corregir y mejorar la decisión
administrativa que se someterá a control.
En otro orden de ideas, no cabe duda de que en materia ambiental a las autori-
dades públicas les corresponde desarrollar programas normativos indeterminados o
con escasa determinación, lo que abre amplios espacios para la apreciación y discre-
cionalidad, cuyo ejercicio permite concretar políticas públicas (Rodríguez de San-
tiago, : ; Medina, : -; Santamaría Arinas, : -). Esta forma
de «ordenar» la actividad de la Administración ha sido utilizada en los ámbitos en
que la solución debe apreciar las particularidades del caso, que son imposibles de
ser previstas por el legislador en forma anticipada (como en muchas parcelas del
derecho ambiental). Esto ha relevado la importancia del procedimiento administra-
tivo desde dos perspectivas: primero, porque la «desmaterialización» de la regulación
. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema y de los tribunales ambientales ha sido
consistente en torno a la amplitud de las potestades del Comité de Ministros o del Director Ejecutivo al
momento de conocer de las reclamaciones administrativas de ejercicio obligatorio, reconociéndoles la
posibilidad de revisar las cuestiones de legalidad y mérito u oportunidad e incluso de incorporar nuevas
causales de rechazo del proyecto. Véase Corte Suprema, rol -, enero de ; Corte Suprema,
rol -, de agosto de ; Corte Suprema, rol -, de octubre de ; Corte Supre-
ma, rol -, de septiembre de ; Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de junio de
. En una perspectiva más restrictiva, Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de julio de .
. Por ejemplo, la determinación de las medidas de mitigación adecuadas en relación con un pro-
yecto que presenta o genera alteración signicativa del valor turístico de una zona por la duración y
magnitud en que se obstruye el acceso, dependerá de las circunstancias del caso. Por ende, la autoridad
administrativa utiliza el procedimiento como mecanismos para encontrar aquellos factores relevantes
para adoptar la decisión que mejor satisfaga el interés público.
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ambiental impone exigencias procedimentales y estructuras organizativas apropiadas
de averiguación y determinación de los factores relevantes para adoptar las decisio-
nes (Rodríguez de Santiago, : ). El procedimiento administrativo de revisión
es una instancia para adecuar la decisión a esas circunstancias del caso, que —por
alguna razón jurídica o de oportunidad— se consideraron irrelevantes o en forma
equívoca en el acto impugnado. En segundo término, el procedimiento administra-
tivo de revisión tiende a fortalecer la legitimidad de la decisión y reforzar el control
de la discrecionalidad, considerando la especialidad del órgano y el conjunto de es-
pacios en que detenta la última decisión (Devlin, : ). Por ello, plantear una
controversia al interior de la Administración en los espacios en que subyacen fuertes
poderes discrecionales, antes de su judicialización, permite hacer un uso más racio-
nal y justicado de ese poder, como también construir un expediente más robusto y
útil (Devlin, : ).
Composición de intereses en tensión
Los conictos medioambientales suponen en ocasiones discusiones que buscan re-
solver problemas de intereses contrapuestos. Por lo general, las personas naturales o
jurídicas que impugnan los actos ambientales tienen intereses vinculados a bienes
ambientales de naturaleza colectiva y de disfrute común, componentes que pueden
verse afectados por la ejecución de un proyecto. Las actividades económicas, fre-
cuentemente, requieren del uso de recursos naturales de disfrute colectivo, ya sea en
su proceso productivo o como receptores de sus emisiones. La presión que se crea
sobre el uso de esos bienes ambientales debe resolverse en el procedimiento de eva-
luación, el que se constituye en el primer momento para la solución de los conictos.
De esta manera, el procedimiento de evaluación ambiental no debe ser concebido
solo como un conjunto reglado de actos destinado a encontrar la voluntad adminis-
trativa que mejor se avenga al interés general, sino que es, además, «un lugar público
donde se produce el diálogo abierto entre todas las personas, públicas y privadas,
concernidas por la determinación del interés general en un asunto cualquiera» (Va-
quer Caballería, : ; Canals, : ). Esta función del procedimiento ad-
ministrativo, en el contexto de la revisión de los actos, es muy relevante cuando se
piensa en los costos destinados por la autoridad ambiental al momento de evaluar
un proyecto, lo que puede repercutir, desde luego, en la ecacia de la actividad ad-
ministrativa. En efecto, si la actividad de impugnación orbita en que la autoridad
. Frente a un conicto, el procedimiento de revisión del acto permite establecer nexos entre la
autoridad administrativa y los ciudadanos con miras a arribar a una nueva decisión que permita, por
un lado, evitar el proceso contencioso-administrativo, y, por el otro, la tutela de los intereses del impug-
nante (Vaquer Caballería, : ).
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ambiental no ponderó adecuadamente la observación ciudadana, el proceso de revi-
sión ante el Director Ejecutivo o el Comité de Ministros es una nueva instancia para
que la Administración, con la misma o adicional información técnico-ambiental,
pueda identicar nuevos intereses en juego o ajustar la ponderación de los intereses
contrapuestos (por ejemplo, imponiendo medidas o exigencias ambientales para la
ejecución del proyecto, estableciendo o complementando medidas de compensación,
mitigación, etcétera), de manera de evitar, de esa forma, la judialización del asunto.
Se trata, en sencillas palabras, de una oportunidad para ajustar los criterios de actua-
ción de la autoridad en relación a las controversias promovidas por los particulares
en las instancias recursivas.
Una propuesta interpretativa: el necesario equilibrio entre los nes del
agotamiento obligatorio de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva
Como se ha indicado, de constatarse que el impugnante incurrió en desviación pro-
cesal, el tribunal ambiental no debe pronunciarse sobre las controversias sustantivas,
y ello porque los vicios, hechos o motivos nuevos no han sido colocados previamente
al examen de la autoridad administrativa. Por otro lado, la desviación procesal debe
ser declarada de ocio por el tribunal ambiental, aunque no se haya alegado, dado
que la institución promueve la consecución de nes de interés general cuyo cumpli-
miento resulta incompatible con dejar su denuncia en juicio a la actividad de partes.
Por esa razón, la posibilidad de incurrir en desviación procesal debería ser incentivo
suciente para que el impugnante detecte e individualice en sede administrativa to-
dos los vicios de ilegalidad que entienda adolece el acto reclamado.
Sin embargo, la doctrina ha dicho que «no es ajeno al quebranto que ocasiona
a la tutela judicial efectiva una concepción excesivamente rígida y formalista de la
desviación procesal, por cuanto la falta de respuesta judicial constituye denegaciones
de justicia en sentido propio» (Bauzá, : ). Por tal razón, es necesario entender
que no todas las posibles discrepancias entre lo alegado en sede recursiva adminis-
trativa y la judicial constituyen desviación procesal; como también la exigencia de
. Se explica por la doctrina que «como fundamento de la discrecionalidad, el procedimiento es una
fuente de racionalidad y, por tanto, de legitimidad de su ejercicio. En efecto, la «procedimentalización»
de la decisión discrecional puede servir para explicitar fundamentos, armar consensos y prevenir o
corregir conictos con los afectados por ella, fortaleciendo la validez de lo actuado» (Vaquer Caballería,
:).
. El Primer Tribunal Ambiental, en sentencia de de agosto de , rol R--, justicó su
actividad ociosa señalando: «Que, si bien las partes no controvierten sobre este punto, este Tribunal
estima necesario referirse al efecto toda vez que en los hechos la situación planteada congura lo que
en doctrina se ha denominado desviación procesal, vicio del procedimiento que, atendido su entidad e
incidencia en la discusión de autos, faculta al sentenciador para emitir pronunciamiento al respecto».
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individualización de los vicios tiene un contenido concreto y un estándar de deter-
minación que deriva de la presunción de legalidad de los actos de la Administración.
Esto es relevante porque no entenderlo así compromete, por un lado, la tutela judi-
cial efectiva de los terceros absolutos o relativos, sin que existan, correlativamente,
razones para vulnerar los propósitos del agotamiento de la vía administrativa; por el
otro, la especicación de los vicios permite situar la controversia en unos contornos
que posibilitan a la autoridad ambiental discernir y corregir los posibles vicios que
adolezca el acto. Analizaremos las hipótesis en lo que sigue.
Carga de fundamentación de la reclamación administrativa
Para que la desviación procesal cumpla sus nes institucionales es necesario que el
impugnante venza la carga de la impugnación en sede administrativa, lo que conlleva
la de indicar los vicios que adolece el acto y sus fundamentos. Esta carga deriva de
la presunción de legalidad de los actos de la autoridad e implica «la de justicar las
razones (fácticas y jurídicas) por las cuales se considera que el acto es contrario al
ordenamiento, pues, como es obvio, no cabe la impugnación del acto sin más y espe-
rar a que sea la Administración la que demuestre la presencia de todos y cada uno de
los requisitos de validez del acto, o a que, cuando se interponga un recurso, lo haga
de ocio el órgano administrativo o judicial» (Cano, : -; Doménech, :
). Esto es absolutamente relevante. Si el impugnante introduce una alegación
genérica en el recurso administrativo, resultará difícil a la autoridad ambiental rea-
lizar un análisis con un genuino sentido de revisión. El escrutinio de un acto admi-
nistrativo siempre requiere de unos hechos que determinen un bloque de legalidad
de referencia que permita denir el ámbito y alcance de la controversia. Ejemplo de
esta naturaleza sería el caso en que el impugnante señale que un proyecto o actividad
produce los efectos del artículo letra a) de la Ley ., pero sin indicar de qué
forma. O que se esgrima la falta de fundamentación de todo o parte del acto, pero
no se señalen las razones o motivos que producirían dicho vicio. La respuesta que
pueda otorgar la Administración a una solicitud con un contenido como ese será
necesariamente general, y pasará por reproducir los mismos antecedentes que le han
. Señala la doctrina: «Es una carga procesal ineludible para el demandante realizar la aportación de
los motivos. La asunción de esta carga debe ser vigilada y respetada por el órgano jurisdiccional sin que
este pueda asumir suplencia alguna ante los vacíos argumentales que pueda observar [...], por lo que no
corresponde al órgano jurisdiccional averiguar o descubrir motivos de impugnación ni averiguar cuáles
son los preceptos que por aplicación a lo alegado deben de considerarse infringidos [...] ni hacer un
ejercicio de imaginación sobre esa misma fundamentación». Y añade: «No basta con cualquier tipo de
alegación sobre los motivos, como por ejemplo una mera ‘denuncia genérica de ilegalidad’, sino la razón
de la impugnación, el porqué de su discrepancia con la actividad impugnada, los fundamentos jurídicos
y los argumentos que apoya la pretensión» (De Vicente, : -).
HUNTER
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permitido arribar a la conclusión cuestionada. Esto, desde luego, no coopera con el
sentido del agotamiento obligatorio.
Evidentemente que la fundamentación que se exige de la impugnación no pasa
por un desarrollo detallado, exacto y preciso de las cuestiones jurídicas o fácticas,
máxime cuando se trata de asuntos en los que, por lo general, se ventilan temáticas
cientícas complejas. Sin embargo, resulta indispensable que se je adecuadamente
un marco en el cual desarrollar la discusión y posterior respuesta que deba dar la
Administración, lo que constituirá el futuro debate en sede judicial. Sin estas coor-
denadas mínimas en el desarrollo de las controversias resulta difícil que la autoridad
administrativa pueda evitar el posterior juicio, dando una respuesta adecuada a la
pretensión del impugnante.
La consecuencia del incumplimiento de esta carga, cuando no ha sido advertida
por la autoridad administrativa en la admisión del recurso, es la desviación procesal.
La falta o ausencia de individualización de los vicios de legalidad en sede administra-
tiva hace que cualquier alegación posterior sea necesariamente nueva. Si el impug-
nante hace una alegación genérica que posteriormente concreta en la impugnación
judicial, de alguna manera, promueve una controversia nueva, respecto de la que la
autoridad ambiental no ha tenido la posibilidad de revisar previamente. Por eso la
importancia de dar cumplimiento a esta exigencia mínima.
La exigencia de fundamentación presenta una especial importancia tratándose
de la impugnación de la RCA por falta de consideración de las observaciones ciu-
dadanas. Las observaciones como modalidad de participación en el procedimiento
de evaluación requieren satisfacer exigencias mínimas, por lo que generalmente se
articulan como preocupaciones generales sobre los componentes ambientales o los
impactos del proyecto (Bordalí y Hunter, : ). La consideración que realiza
la autoridad administrativa suele abarcar una multiplicidad de materias que hacen
referencia a la información levantada sobre el componente ambiental observado. Por
ende, es necesario que la reclamación administrativa verse sobre un aspecto especí-
co de la respuesta otorgada por la autoridad administrativa. Ello solo puede lograrse
si el impugnante cumple con la carga de fundamentación. De esta forma, la reclama-
ción judicial orbitará sobre temáticas más especícas aún, por lo general, sentadas
sobre la respuesta brindada por el Comité de Ministros o el Director Ejecutivo al
recurso administrativo. Esta concreción acerca de la controversia es natural que se
produzca y suele atenuar el vínculo con la observación original. Ello, sin embargo, no
. Este razonamiento está en consonancia con lo indicado por la Corte Suprema, rol .-,
de febrero de , Walmart Chile S.A. con Municipalidad de Lo Barnechea, en el sentido de no exigir
el cumplimiento rígido de los requisitos de las demandas o reclamos contenciosos administrativos, ni
someterlos a exigencias exorbitantes, rígidas o sacramentales, ni menos aún efectuar una interpretación
restrictiva de sus presupuestos. Véase Hunter Ampuero (: -).
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implica que deje de exigirse una conexión entre reclamación judicial y observación
ciudadana.
Posibilidad de que se promuevan nuevas discusiones
a partir de la respuesta de la autoridad ambiental
La dinámica de las controversias ambientales no suelen ser estáticas. Presentan un
dinamismo que es propio de materias en las que se entremezclan temas cientícos,
generalmente complejos, con instituciones jurídicas en constante evolución. Por otro
lado, la información que se recopila en el procedimiento de evaluación y en la resolu-
ción del recurso administrativo es abundante y dispersa, y se produce, en ocasiones,
un cruzamiento en relación con la justicación de los riesgos o impactos que pueda
producir un proyecto. Esto puede dar lugar a incorporar en la respuesta de la au-
toridad ambiental nuevos enfoques o perspectivas, haciendo referencias a partes o
piezas del expediente que no hayan sido evidenciadas en la RCA o en la decisión del
recurso administrativo. Así, por ejemplo, si para justicar el descarte de un impacto
en la calidad de vida de las personas la autoridad administrativa hace referencia a un
informe de modelación de olores, es perfectamente posible que en una reclamación
judicial la controversia se sitúe en la metodología o justicación de los datos utiliza-
dos para alimentar el modelo en el que se realizó la modelación. La controversia, de
alguna manera, muta por otra que es introducida en sede judicial, pero cuya génesis
se vincula a la respuesta dada por la Administración, la que, a su vez, está vinculada
por el vicio de ilegalidad invocado en sede administrativa.
En este aspecto, no puede entenderse que exista desviación procesal cuando en
sede judicial se añaden referencias o argumentos adicionales que guardan conexión
con las respuestas que la autoridad administrativa otorga a las alegaciones del recurso
administrativo. Y ello porque no se está promoviendo una controversia nueva, desli-
gada de la que se esgrimió en sede administrativa. En estricto rigor se está discutien-
do sobre la respuesta otorgada por la Administración en relación con los vicios de
ilegalidad que han sido esgrimidos en el recurso administrativo.
En consecuencia, no puede existir desviación procesal si se aprecia que es la auto-
ridad administrativa la que, al momento de resolver el recurso administrativo, amplía
e introduce nuevos aspectos que podrían generar otras discusiones. En tal situación
corresponde que el tribunal ambiental revise las cuestiones de fondo promovidas en
la reclamación judicial.
Posibilidad de alegar nuevos argumentos para fundar el vicio de ilegalidad
En esta hipótesis el impugnante insiste con el vicio invocado en sede administrativa,
pero agrega nuevos argumentos o motivos para fundar la ilegalidad. Esta posibilidad
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requiere hacer una distinción: por un lado, la relación entre reclamación judicial y
observación ciudadana; y, por el otro, entre reclamación administrativa y judicial.
Analizaremos ambos casos desde la perspectiva de la desviación procesal.
En el primer caso, es posible que en la reclamación judicial se incorporen an-
tecedentes fácticos que no estaban consignados en la observación ciudadana, pero
que necesariamente orbitan en su debida ponderación. Esta vinculación se ha ido
perlando jurisprudencialmente de manera cada vez menos estricta, porque suele
interpretarse como una restricción de acceso a la justicia ambiental. Así, la Corte
Suprema reconoció la posibilidad de efectuar un mayor desarrollo de los hechos,
antecedentes o argumentos en la reclamación judicial, aun cuando no se hayan indi-
cado en la sede recursiva o en la observación. En otra sentencia, de de febrero de
, rol .-, la Corte también establece un criterio de mínima vinculación
entre observación y reclamación judicial. El caso es interesante. El Tercer Tribunal
Ambiental, en sentencia de de noviembre de , R--, acogió la defensa de
desviación procesal invocada por el SEA sobre la base de entender que la alegación
acerca del incumplimiento del artículo del RSEIA no se vinculaba a la observa-
ción ciudadana relativa a la falta de realización de la consulta indígena. La Corte,
sin embargo, opinó lo contrario, estableciendo que las observaciones debían ser in-
terpretadas en relación con la preocupación ambiental identicada en el proceso de
participación ciudadana, estableciendo la inexistencia de un caso de desviación pro-
cesal. Lo anterior no quita, sin embargo, que deba siempre encontrarse un elemen-
. Señala de modo expreso la Corte que «un mayor desarrollo de la observación relativa la falta, o
deciente, o incompleta consulta a los miembros de la comunidad Cayún no signica adicionar hechos
nuevos a los constitutivos de la observación original». Corte Suprema, rol .-, de diciembre
de .
. En otro fallo, en una situación mucho más dudosa, el Tercer Tribunal Ambiental estableció que «si
bien es efectivo que la alegación sobre la calidad del humus fue planteada recién en la reclamación ad-
ministrativa, sobre esta se emitió pronunciamiento en la Resolución Reclamada [...]. Lo anterior permite
concluir que este aspecto fue materia de la evaluación ambiental, y se trató como si fuera una observa-
ción del proceso de participación ciudadana, tanto durante la evaluación como en sede de reclamación
administrativa». Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de septiembre de .
. La Corte indicó: «Esta Corte ha establecido que las observaciones ciudadanas no tienen por qué
ser efectuadas en términos sacramentales, reriendo normas especícas, sino que basta que la persona
exponga la inquietud vinculada a la ejecución del proyecto y la eventual afectación de una variable am-
biental el principio de congruencia en la etapa administrativa del proceso de evaluación ambiental no
puede ser entendido en los términos expuestos por los sentenciadores, restringiendo el análisis en de-
masía, toda vez que si bien, el observante no indicó que se debía aplicar la facultad del artículo bis de
la Ley . en sede administrativa, aquello no implica que se pueda excluir del análisis las cuestiones
que son reglamentadas en el artículo del Decreto Supremo , pues tal norma se vincula con aquellas
cuestiones que fueron objeto de observaciones, vinculadas, como se anunció, a la falta de consulta indí-
gena y participación de pueblos originarios a pesar de que en el área de inuencia del proyecto existen
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to común que conecte la reclamación administrativa y judicial con la observación,
pues de lo contrario se estaría promoviendo una controversia y/u observación nueva.
En ese sentido, parece relevante que el impugnante individualice, en forma concreta,
la observación cuya consideración fue indebida.
Por otro lado, también es posible que para sustentar el vicio la reclamación consi-
dere piezas diferentes del expediente, nuevas razones o motivos, contrargumentos a
las razones consignadas por la autoridad administrativa en la resolución impugnada,
incorpore hechos secundarios, etcétera. En estos casos no se produce desviación
procesal porque, en principio, no se promueve una nueva controversia de legalidad.
Ahora bien, el principal problema que presenta esta hipótesis son sus límites: sa-
ber cuándo un cambio en la argumentación o la agregación de un dato fáctico rompe
con el agotamiento obligatorio de la vía administrativa. La cuestión no es sencilla a
pesar de que constituye el núcleo esencial de la desviación procesal. Sin perjuicio de
ello, la doctrina está conteste en entender que el criterio relevante sería la causa de
pedir, la que vendría denida por los hechos en que se funda la ilegalidad del acto im-
pugnado (Calatayud Prats, : -). Quedarían excluidos los hechos jurídica-
mente irrelevantes como también los secundarios, dado que estos carecerían de inte-
rés para efectuar la calicación jurídica del vicio alegado. Surge así la distinción entre
«cuestión litigiosa y motivos» (García Pérez, : ; Calatayud Prats, : ), la
tierras indígenas en las que se realizan actividades por parte de una comunidad que tiene tal carácter».
Corte Suprema, rol -, de febrero de .
. Puede verse la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol R--, de marzo de . En
este fallo, el Tribunal estimó que no concurría la desviación procesal pese a que los impugnantes no
habrían observado impactos en la salud de las personas (artículo letra a) de la Ley .). Se estimó
que la preocupación formulada en la observación se vinculaba a los efectos de los contaminantes en los
recursos hidrobiológicos, los que son utilizados para consumo personal, por lo que la observación tam-
bién puede extenderse a los efectos en la salud. Se agrega que «la participación ciudadana se encuentra
consagrada para facilitar la participación de la comunidad en la evaluación ambiental, otorgando entre
otros derechos, el de observar fundadamente, sin que sea necesario establecer con exactitud o precisión
qué efectos del artículo se está solicitando analizar».
. Segundo Tribunal Ambiental, rol R--, de septiembre de , señaló: «Que, de confor-
midad con lo dicho precedentemente, a juicio del Tribunal, la reclamante no ha introducido nuevas pre-
tensiones en sede judicial, pues ante la Administración controvirtió, en las instancias que le fue posible,
las infracciones que le fueron atribuidas, misma pretensión reclamada en sede judicial, como es posible
advertir del libelo de la empresa reclamante. Lo que ha hecho la reclamante es incluir nuevas argumenta-
ciones o motivos para justicar la misma pretensión, cuestión que, en este caso en particular, no importa
una desviación procesal, razón por la cual, en denitiva, la alegación de la reclamada será rechazada». El
Tercer Tribunal Ambiental, en fallo rol R--, de noviembre de , resolvió que la procedencia
de la desviación procesal no quería decir que «los reclamantes no puedan agregar en la reclamación
argumentos o antecedentes adicionales para respaldar sus alegaciones, o que eventualmente puedan
reforzar la argumentación fáctica o jurídica, pero siempre que queden circunscritas a las observaciones
planteadas en el proceso de participación ciudadana o al menos en la reclamación administrativa».
HUNTER
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que si bien tienen una base dogmática como es el artículo . de la LJCA española de
, se funda en el agotamiento de la vía administrativa. De acuerdo con esta, «una
cosa es la pretensión, de la que forma parte de los hechos y la petición stricto sensu, y
otra cosa es la argumentación jurídica o fundamentación de aquella [...] los motivos o
fundamentos jurídicos pueden ser introducidos en el proceso por las partes en cual-
quier momento apto para realizar alegaciones sobre la cuestión debatida, e incluso
pueden ser apreciados de ocio por el órgano judicial (iura novit curia) siempre que
se garantice el ejercicio del derecho de defensa» (García Pérez, : ).
Por esa razón el impugnante puede considerar en su reclamación judicial todos
los hechos que emanan de la información disponible en el expediente administrativo
y que tengan el carácter de secundarios, dado que estos no identican la causa de
pedir. Así también, las alegaciones jurídicas, en cuanto fundamentos de derecho para
justicar la existencia de la ilegalidad invocada, no quedarían restringidas y pue-
den sumarse a las ya consignadas en la reclamación administrativa (Bauzá Martorell,
: ).
Conclusiones
El control de la actividad administrativa en materia ambiental se encuentra radicado
en los tribunales ambientales introducidos por la Ley ., norma que, junto con
crearlos, establece un contencioso-administrativo especial. Ha sido en el contexto
de estas controversias en que se ha discutido intensamente —a nivel de jurispruden-
cia—, acerca del sentido y alcance de la desviación procesal. Esta puede ser entendida
como una institución de carácter prohibitiva, en virtud de la cual el impugnante no
puede introducir en sede judicial pretensiones o vicios de ilegalidad diferentes a los
que haya hecho valer en sede administrativa. De esta forma, el tribunal que conoce de
la impugnación queda inhibido de pronunciarse sobre aquellas pretensiones o mate-
rias que no fueron promovidas previamente en las etapas administrativas. La etapa
judicial, a su vez, quedaría denida por el contenido y marco en que se plantearon las
pretensiones y vicios de ilegalidad en el contexto de los recursos administrativos. De-
trás de esta institución se encuentran en tensión, por un lado, cuestiones vinculadas
a la conservación del acto administrativo, especialmente cuando estos emanan de ór-
ganos y procedimientos altamente especializados y complejos, en los que se otorgan
a los órganos administrativos amplios márgenes de apreciación y discrecionalidad;
y, por el otro, la tutela judicial efectiva y el acceso a los tribunales de justicia desde
. Según Hunter Ampuero: «De esta manera se separa teóricamente la cuestión litigiosa, que sirve
para singularizar o individualizar lo que constituye el objeto del contencioso administrativo, y los ‘moti-
vos’ que constituyen los razonamientos que pueden hacer valer las partes en sus defensas o pretensiones.
No es necesario que estos motivos nuevos hayan sido planteados en sede administrativa» ().
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que si el tribunal constata una desviación no entra en el conocimiento del fondo de
la controversia. Por ello, si esta institución es interpretada de manera equívoca puede
generar graves perturbaciones al acceso a la justicia.
La jurisprudencia nacional ha esgrimido esencialmente tres argumentos para jus-
ticar la desviación procesal: el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa ambiental, el sentido del artículo de la Ley . y la teoría de los actos
propios. Sobre el primero, el fundamento parece equívoco desde que ni la Ley .
ni en el contencioso-administrativo general se articula un modelo único de revisión
de actos administrativos. Hay casos en que la impugnación requiere del agotamiento
obligatorio de la vía administrativa y otros en que es potestativo. Además, el carácter
revisor puede asumir un doble sentido: por un lado, hacer referencia a necesidad
del acto previo para la apertura de la jurisdicción, y, por el otro, estar referida efec-
tivamente a la desviación procesal, dado que la revisión del acto no puede realizarse
conforme a vicios de legalidad diferentes a los invocados en sede administrativa. En
relación con el segundo argumento, la principal crítica que se realiza es que la regla
en cuestión no tiene que ver con una exigencia de identidad entre pretensión admi-
nistrativa y judicial. La nalidad no radica en establecer una carga para el impug-
nante de individualizar los vicios de legalidad que posteriormente fundamentarán
la reclamación judicial. En ese sentido, el objetivo de esta norma sería doble: dar
cuenta del carácter potestativo de los recursos administrativos como regla general en
nuestro derecho y establecer reglas de coordinación entre la etapa administrativa y
judicial, de manera de evitar que ambas instancias se pronuncien al mismo tiempo.
Por último, en relación con la teoría de los actos propios, esta tesis permite explicar
la desviación procesal pero no constituye su fundamento.
Por otra parte, la desviación procesal es una institución que solo tiene sentido en
el contexto del agotamiento obligatorio de la vía administrativa, que fue uno de los
aspectos claves en el diseño recursivo en los procedimientos de evaluación ambiental
y en la instalación de los tribunales ambientales. Por esa razón el legislador estableció
un plazo amplio de treinta días para la interposición de los recursos administrativos
obligatorios, dado que esta produce consecuencias jurídicas relevantes en la futura
impugnación judicial. De esta forma, si la interposición de recursos en forma previa
al acceso al tribunal tiene por nalidad evitar un eventual litigio, la única forma de
lograr tal objetivo es impidiendo que el impugnante se reserve vicios de ilegalidad
para hacerlos valer, exclusivamente, en sede judicial. Tal objetivo, sin embargo, no se
produce en la impugnación potestativa, y por eso debería ser entendida como un me-
canismo de defensa o garantía del ciudadano frente a actos ilegales, pudiendo even-
tualmente invocarse en sede administrativa motivos de oportunidad y conveniencia.
Ahora bien, es cierto que el agotamiento de la vía administrativa busca evitar
litigios. La realidad, sin embargo, corrigió rápidamente esa conclusión. Por un lado,
los casos ambientales más emblemáticos siguen resolviéndose en los tribunales de
HUNTER
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justicia, y, por el otro, no existen estudios en nuestro país que den cuenta de la efec-
tividad de esta política pública. Aún así existen buenas razones para mantener el
agotamiento obligatorio de la vía administrativa en materia ambiental. Estas razones
son de dos clases: en primer lugar, la Administración resuelve controversias de alta
complejidad técnica, para lo cual goza de amplias potestades de instrucción en el
conocimiento de los recursos administrativos, lo que es además consistente con la
regulación en materia ambiental caracterizada por su «desmaterialización» y una alta
exigencia de procedimiento administrativo. Así entonces, la revisión es una instancia
para adecuar la decisión a las circunstancias del caso que —por alguna razón jurídi-
ca o de oportunidad— se consideraron irrelevantes o en forma equívoca en el acto
impugnado, a la vez que tiende a fortalecer la legitimidad de la decisión y reforzar el
control de la discrecionalidad, considerando la especialidad del órgano y el conjunto
de espacios normativos en que detenta la última decisión. La segunda razón, está vin-
culada a la posibilidad de realizar una nueva composición de intereses contrapuestos,
es decir, es una nueva instancia para que la Administración, con la misma o adicional
información técnico-ambiental, pueda identicar nuevos intereses en juego o ajustar
la ponderación de los intereses contrapuestos de manera de evitar, de esa forma, la
judicialización del asunto.
Bajo ese contexto, y dado que la constatación de la desviación procesal impide al
tribunal pronunciarse sobre el vicio alegado en la reclamación judicial, por lo que
puede comprometer la tutela judicial efectiva, no todas las posibles discrepancias en-
tre lo alegado en sede recursiva administrativa y la judicial constituyen desviación
procesal. Se proponen al respecto tres cuestiones: a) un estándar mínimo de justica-
ción de la reclamación administrativa, de manera que el impugnante que introduce
una alegación genérica en el recurso administrativo no permite a la autoridad am-
biental realizar un análisis con un genuino sentido de revisión. Esta requiere de unos
hechos que determinen un bloque de legalidad de referencia que dena el ámbito
y alcance de la controversia; b) no puede entenderse que existe desviación procesal
cuando en sede judicial se añaden referencias o argumentos adicionales que guardan
conexión con las respuestas que la autoridad administrativa otorga a las alegaciones
del recurso administrativo; y c) es posible alegar nuevos argumentos para fundar el
vicio de ilegalidad. Esto tiene una doble faz: por un lado, es posible que en la reclama-
ción judicial se incorporen antecedentes fácticos que no estaban consignados en la
observación ciudadana, pero que necesariamente orbitan en la debida ponderación
de la misma; y, por el otro, es posible que, para sustentar el vicio, la reclamación con-
sidere piezas diferentes del expediente, nuevas razones o motivos, contrargumentos a
las razones consignadas por la autoridad administrativa en la resolución impugnada,
incorpore hechos secundarios, etcétera.
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V P, Federico y José María Campos Daroca (). Revisión de actos y recur-
sos administrativ os. Madrid: Bosch.
Agradecimientos
Trabajo realizado gracias al patrocinio y nanciamiento de la ANID, Programa Fon-
decyt Regular, Proyecto , titulado «Derecho procesal administrativo: acerca
de las relaciones entre procedimiento administrativo y jurisdiccional», del cual el
autor es su investigador responsable.
HUNTER
DESvIACIóN PROCESAL EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIvO AMBIENTAL CHILENO
Sobre el autor
I H es profesor de Litigación Ambiental en la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Es abogado y doctor en Derecho de
la Universidad Carlos III de Madrid. Su correo electrónico es ivanhunter@uach.cl.
https://orcid.org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Valentina Durán Medina
Jorge Ossandón Rosales
y Antonio Pulgar Martínez
revistaderechoambiental.uchile.cl
revistada@derecho.uchile.cl
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