Desplazamiento forzado como resultado del cambio climático: Un desafío para el derecho internacional de los refugiados
| Páginas | 257-285 |
| Fecha | 31 Diciembre 2020 |
| Autor | Beatriz Romero Cruzat,Francisco Bustos Bustos |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 14 (2020) • PÁGS. 257-284 • DO I 10.5354/0719-4633.2020.54250
RECIBIDO: 26/8/2019 • A PROBADO: 6/7/2020 • PU BLICADO: 31/12/2020
DOCTRINA
Desplazamiento forzado como resultado del cambio
climático: Un desafío para el derecho internacional
de los refugiados
Forced displacement as a result of Climate Change:
New challenges for International Refugee Law
Beatriz Romero Cruzat
Investigadora independiente, Chile
Francisco Bustos Bustos
Universidad de Chile, Chile
RESUMEN El derecho internacional de los refugiados, nacido producto de la experien-
cia histórica de la Segunda Guerra Mundial en la forma de la Convención sobre el Esta-
tuto de los Refugiados (), busca proteger a las personas de la persecución por moti-
vos políticos, raciales, nacionales, culturales, religiosos, de género u otros reconocidos
universalmente como inaceptables, sea a nivel de persecución individual en los térmi-
nos de la Convención de , o grupal, en los términos dispuestos por la Declaración de
Cartagena (). Esta noción de protección internacional derivada del actuar directo
del ser humano se ve problematizada a propósito del grupo de personas, cada vez mayor,
que se desplaza a raíz del cambio climático, hipótesis que el derecho internacional de
los refugiados parece no comprender, y que queda fuera de su marco normativo, aun
cuando la vulneración de derechos a la que se ven enfrentadas estas personas resulte del
todo evidente. El propósito de este trabajo es reconstruir el marco normativo que podría
regular estas nuevas necesidades de protección a la luz del derecho internacional de los
derechos humanos, con miras a responder la pregunta por la posibilidad hacer aplicable
la protección en el derecho chileno. Así, revisaremos los instrumentos internacionales
y el derecho consuetudinario existente, y distintas formas jurídicas para hacer frente a
la problemática de las personas que buscan protección por motivo de las consecuencias
del cambio climático, a través de la protección complementaria, el principio de no de-
volución y la prohibición de expulsiones colectivas. Argumentamos que —aun cuando
Chile debería legislar al respecto— existen en nuestro ordenamiento instrumentos ya
raticados, que conguran un marco regulatorio de protección aplicable en el marco del
derecho internacional de los derechos humanos y de los refugiados.
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
PALABRAS CLAVE Derecho internacional de los refugiados, desplazamiento forzado,
cambio climático, derecho internacional de los derechos humanos.
ABSTRACT International refugee law, born as a result of the historical experience of
the Second World War, in the form of the Convention Relating to the Status of Refugees
(), seeks to protect people against persecution for political, racial, national, cultural,
religious, gender, or others universally reasons recognized as unacceptable, whether at
the level of individual persecution under the terms of the Convention, or group,
under the terms provided by the Cartagena Declaration (). However, this notion of
international protection derived from the direct action of the human being is problema-
tized with regard to the growing group of people who are displaced as a result of climate
change, a hypothesis that international refugee law does not seem to include, remaining
outside its regulatory framework, even when the violation of rights that these people
are facing is completely evident. Considering this, the purpose of this work will be to
reconstruct the normative framework that could regulate these new protection needs
in the light of international human rights law, with a view to analyzing the feasibility
of applying Chilean regulation to these hypotheses. us, we will review international
instruments and customary law available, to evaluate dierent legal forms that could
protect those who have been displaced as a result of climate change, through comple-
mentary protection, the principle of non-refoulement and the prohibition of collective
expulsions; arguing that —even when there is no specic legislation in this regard— we
already have ratied instruments in our legal system that could serve these purposes.
KEYWORDS International Refugee Law, forced displacement, climate change, Interna-
tional Human Rights Law.
Introducción
El clima cambiante, las inundaciones y las sequías amenazan cada
vez más la seguridad y los medios de vida de las personas en muchos
lugares del planeta. Esto está llevando a muchas familias a considerar
si pueden quedarse donde están o tratar de vivir en otro lugar.
—K W, S Á M
C N U C C
En el marco de lo que hubiera sido la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Cam-
bio Climático de (COP) en Chile, y considerando que el cambio climático nos
afecta a todos en múltiples formas, parece relevante analizar la situación jurídica de
aquellas personas que se verán obligadas a desplazarse de sus hogares, sea porque los
mismos dejan de existir —por el aumento del nivel del mar u otra situación análo-
ga—, o bien, porque esos hogares dejen de ser aptos para la vida humana.
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El mundo está siendo testigo del mayor número de desplazamientos del que se
haya tenido registro. Según cifras del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR), millones de personas se han visto obligadas a aban-
donar sus hogares por una serie razones. Los conictos políticos e ideológicos es la
principal razón, pero no es la única.
El desplazamiento forzoso como consecuencia de desastres naturales es un fe-
nómeno que toma cada vez más fuerza. «Un promedio anual de , millones de
personas han sido forzosamente desplazadas cada año, desde , por amenazas re-
lacionadas con el clima, como inundaciones, tormentas, incendios forestales, tempe-
raturas extremas. Miles de personas huyen de sus hogares en el contexto de amenazas
de evolución lenta, como las sequías y la erosión costera relacionadas con aumentos
del nivel del mar». A pesar de lo contundente de esta cifra, el marco legal internacio-
nal no contempla, al menos explícitamente, hipótesis de protección frente a despla-
zamientos motivados por hechos de esta naturaleza. En este sentido, se emplea la de-
nominación «personas desplazadas en el contexto de desastres y cambio climático».
En las líneas siguientes estudiaremos, a la luz de los instrumentos del derecho in-
ternacional de los derechos humanos, las posibilidades de otorgar protección a quie-
nes se ven obligados a migrar de su Estado o lugar de residencia habitual por razones
asociadas a desastres naturales, para efectos de esbozar una respuesta a esta pregunta
compleja en el ámbito del ordenamiento jurídico chileno.
Este ensayo se desarrollará en tres secciones. En la primera, revisaremos el marco
regulatorio internacional de la protección internacional. El desarrollo de esta sec-
ción comprende el concepto de protección internacional y cómo es que el estatuto
de refugiados y la protección complementaria forman parte de ella. En la segunda
sección analizaremos el concepto de cambio climático y la afectación de derechos
humanos que puede generar; el desplazamiento forzado es una de ellas. Finalmente,
en la tercera y última sección abordaremos el cambio climático como hipótesis de
protección internacional empleando instrumentos generales de protección. El aná-
lisis comenzará con la revisión del marco jurídico aplicable, para continuar con el
análisis de algunas de las fuentes jurídicas que podrían servir de base para justicar
el otorgamiento de protección internacional en estos casos, dado el contexto político
que tiene lugar en la actualidad.
. ACNUR, «El desplazamiento global supera los millones de personas y el Alto Comisionado
de la ONU para los Refugiados pide más solidaridad», de junio de , disponible en http://bit.
ly/rgBgW.
. ACNUR, «Preguntas frecuentes sobre el desplazamiento causado por el cambio climático y los
desastres naturales», de noviembre de , disponible en http://bit.ly/mEPDA.
. ACNUR, «El cambio climático y los desastres provocan cada vez más desplazamientos», de junio
de , disponible en http://bit.ly/pcwiIe.
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
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Marco regulatorio de la protección internacional
Denición de protección internacional y el principio de no devolución
Todo Estado tiene la responsabilidad de proteger a sus ciudadanos y a todos quienes
residan o se encuentren en su territorio, velando porque sus derechos fundamentales
sean resguardados y respetados en el orden interno. Sin embargo, esto no siempre
ocurre y por diversas situaciones los Estados incumplen tal deber. En ese momento,
surge la necesidad de protección internacional, la que ha sido denida por el ACNUR
(a) como «todas las actividades destinadas a asegurar el acceso igualitario y el
disfrute de los derechos a mujeres, hombres, niñas y niños bajo la competencia del
ACNUR, de acuerdo con los instrumentos legales pertinentes, incluyendo el derecho
internacional humanitario, los derechos humanos y el derecho internacional de los
refugiados».
Lo anterior, supone que la protección internacional deberá otorgarse a una per-
sona cuando sus derechos humanos se vean amenazados o vulnerados en su país de
nacionalidad o residencia habitual y, al mismo tiempo, cuando la protección de ese
Estado sea considerada insuciente o inexistente, de modo tal que la protección de
un tercer Estado se torne necesaria (Reyes Canales y Romero, : ).
Las causas de dichas vulneraciones pueden deberse a múltiples circunstancias,
según ha indicado Comité Ejecutivo del ACNUR (b: ): «generalmente se rela-
cionan con la persecución, las amenazas a la vida y la seguridad personal, el conicto
armado, los disturbios públicos signicativos u otras catástrofes ocasionadas por el
ser humano. Los desastres naturales o ecológicos o la inseguridad provocada por la
apatridia son causas adicionales de esta situación». En denitiva, la protección inter-
nacional comprende dos elementos: en primer lugar, el reconocimiento que la perso-
na se encuentra en necesidad de protección, y, en segundo término, los derechos que
se adjuntan tras dicho reconocimiento.
Cabe señalar, que la protección internacional de una persona comienza al asegu-
rar su admisión en el país de asilo, continúa con la concesión de protección y el con-
siguiente respeto de sus derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a
no ser regresado de manera forzada a un país donde su seguridad o su supervivencia
se encuentren amenazadas y termina solo con la obtención de una solución duradera
(ACNUR, a: ).
La protección internacional descansa sobre el principio de no devolución o prin-
cipio de non-refoulement. Este constituye el principal fundamento del régimen in-
. El término tiene su origen en la voz francesa refouler (hacer retroceder). Sobre el mismo, véase
ACNUR, «Opinión consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución
en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de y su Protocolo de », de de
enero de , disponible en https://bit.ly/PACGH; Comité contra la Tortura, «Observación General
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ternacional de protección de los refugiados. En virtud de este principio, se prohíbe
el retorno forzado de las personas que puedan verse expuestas al riesgo de sufrir
vulneraciones graves a sus derechos fundamentales.
El primer instrumento que hizo referencia a este principio fue la Convención so-
bre el Estatuto Internacional de los Refugiados de , mientras que la Convención
de fue el primer tratado internacional en codicarlo. Con el tiempo, otros cuer-
pos normativos lo han incorporado: es el caso de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de , la Convención de la Organización de la Unión Africana
de que regula aspectos especícos sobre refugiados, y la Declaración de Carta-
gena de .
Este principio se encuentra consagrado en el artículo . de la Convención de
, en los siguientes términos: «Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios
donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, per-
tenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas». De esta manera,
el principio resulta aplicable desde el momento en que los solicitantes se encuentran
en la frontera y no hayan sido admitidos de manera formal o legal en el territorio,
por lo que no pueden ser rechazados o expulsados sin un análisis previo, adecuado e
individualizado de su situación (ACNUR, ).
Esta protección se otorga a toda persona que sea reconocida como refugiado en
los términos de la Convención de , es decir, a cualquier persona que reúna los
requisitos de la denición de refugiado consignada en el artículo a () de la Con-
vención —los denominados criterios de inclusión— y que no se encuentre dentro
del ámbito de ninguna de las cláusulas de exclusión. Además, la norma también se
aplica a las personas que cumplen con los criterios de elegibilidad establecidos en el
artículo de la Convención de , pero cuya condición de refugiado no haya sido
formalmente reconocida. Este aspecto tiene particular relevancia para quienes se en-
cuentren en calidad de solicitantes de asilo, puesto que no pueden ser devueltos o ex-
pulsados mientras esté pendiente la determinación de su condición, lo que se explica
en el carácter declarativo de dicha institución (ACNUR, : par. ).
núm. . Aplicación del artículo en relación con el artículo de la Convención» (CAT/C/GC/), de
septiembre de , disponible en https://bit.ly/Tjp.
. La Convención sobre el Estatuto Internacional de los Refugiados de se aplicó principalmente a
los refugiados armenios y rusos y fue uno de los principales logros por parte de la Sociedad de Naciones
para denir las responsabilidades de los Estados con respecto a las personas que buscaban protección a
causa de los desastres de la Primera Guerra Mundial y los diversos conictos de la posguerra.
. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), señalando que:
«de acuerdo con la Convención de , una persona es un refugiado tan pronto como reúne los requi-
sitos enunciados en la denición, lo que necesariamente ocurre antes de que se determine formalmente
su condición de refugiado. Así pues, el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona
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El principio de no devolución, tal y como lo dispone el artículo de la Con-
vención de , a su vez forma parte del derecho consuetudinario internacional
(Goodwin-Hill, : ; McBeth, Nolan y Rice, : ; Corte IDH, : párr. ;
Corte IDH, : párr. ). Como tal, es vinculante para todos los Estados, inclui-
dos aquellos que no son parte de la Convención de y/o de su Protocolo de
(ACNUR, : ). Como resultado, el alcance del principio de no devolución se ex-
tiende más allá que lo dispuesto por la Convención de y ha sido progresivamente
incorporado por otros instrumentos de derecho internacional, algunos de los cuales
revisaremos en las líneas siguientes.
Principales instrumentos sobre la protección internacional
La Convención de 1951 y el estatuto de refugiados
La Convención sobre el Estatuto de Protección de los Refugiados, conocida como
la Convención de , surge por la necesidad de brindar protección a las perso-
nas que dejaron su país como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. De esta
manera, en un primer momento su aplicación quedó acotada temporalmente a los
eventos ocurridos antes de y, geográcamente, a los desplazamientos ocurridos
en Europa. Años más tarde, el Protocolo de eliminó la limitación temporal de la
denición de refugiado e hizo extensiva su aplicación más allá de las hipótesis origi-
nales. Ambos instrumentos constituyen la piedra angular del régimen de protección
internacional de los refugiados.
La denición de refugiado se encuentra contenida en el párrafo de la sección
A del artículo de la Convención de y comprende a toda persona que «debido
a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del
país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse
a la protección de tal país».
En su preámbulo, la Convención señala que las Naciones Unidas han manifestado
su profundo interés por los refugiados, y se esfuerzan por asegurarles «el ejercicio
más amplio posible de sus derechos y libertades fundamentales». Sin perjuicio de lo
anterior, debe notarse que las instituciones e instrumentos de protección internacio-
nal están envejeciendo sin poder dar respuesta adecuada a nuevos desafíos (Simeon,
: y ss.).
La protección internacional y el concepto de refugiado son dos términos intrínse-
camente relacionados (Goodwin-Hill, ). En este sentido, los primeros llamados
no tiene carácter constitutivo, sino declarativo» (Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado
Plurinacional de Boliv ia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del de
noviembre del , párr. , disponible en http://bit.ly/MlOGAc).
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a recibir protección internacional son aquellos individuos reconocidos como refugia-
dos según lo dispuesto por la Convención de , la que además de esta denición
establece criterios de inclusión, exclusión y cesación de esta condición (Reyes Cana-
les y Romero, : ).
Instrumentos regionales de protección: la Convención de la Organización
por la Unidad Africana (OUA) de 1969 y la Declaración de Cartagena de 1984
Existen instrumentos regionales de protección de desplazados y refugiados, sea
orientados al refugio o a la protección de derechos humanos (Goodwin-Hill, : ).
Citaremos en primer lugar la Convención de la Organización por la Unidad Africana
(OUA) por la que se regulan los aspectos especícos de problemas de los refugiados
en África (). Durante la década del sesenta hubo numerosos movimientos de
refugiados en África. Muchas personas huyeron a países que también eran inestables.
Al nal de dicha década, más de dos tercios del presupuesto del ACNUR se empleaba
en África (ACNUR, a: -). En este contexto, el año la Organización de
la Unidad Africana (actual Unión Africana) adoptó su propia Convención, la que
contiene la denición convencional y, al mismo tiempo, desarrolló una denición
ampliada de refugiado, considerándolo como «cualquier persona obligada a dejar
su país debido a agresión externa, ocupación, dominación extranjera o eventos que
perturben gravemente el orden público ya sea en parte o en todo su país de origen o
de nacionalidad».
Por su parte, a nales de la década de los setenta y principios de los ochenta, los
problemas relacionados con los desplazamientos humanos masivos ocasionados por
guerras, conictos civiles, violencia y agitación política en un número de Estados,
especialmente en América Central, dieron origen al contexto en el que surgiría la
Declaración de Cartagena sobre Refugiados. La Declaración es un instrumento re-
gional de protección adoptado en por un grupo de expertos de varios países de
América Latina como resultado del Coloquio sobre la Protección Internacional de
los Refugiados, celebrado en Cartagena de Indias, Colombia. El Coloquio se enfocó
en los problemas jurídicos y humanitarios que afectaban a las personas desplazadas
en el contexto de crisis humanitarias. A pesar de que la Declaración de Cartagena no
es legalmente vinculante, muchos países de América Latina han incorporados sus
principios y su denición de refugiado en sus legislaciones y prácticas nacionales.
De esta manera, la denición de refugiado planteada por la Declaración es aquella
que además de contener los elementos de la Convención de y el Protocolo de
, considera como refugiados a «las personas que han huido de sus países porque
. ACNUR, «La determinación del estatuto de refugiado ¿Cómo identicar quién es un refugiado?»
(Módulo autoformativo , ACNUR, septiembre ), . Disponible en https://bit.ly/rFBLsS.
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su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la
agresión extranjera, los conictos internos, la violación masiva de los derechos hu-
manos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público».
Protección complementaria
El concepto de protección complementaria está plagado de imprecisiones. El término
no aparece en ningún tratado internacional y, materialmente, los Estados lo aplican
de diversas maneras (Reyes Canales y Romero, : y ss.).
En el año , el Comité Ejecutivo del ACNUR adoptó la primera Conclusión
Internacional que trataba especícamente sobre «formas complementarias de protec-
ción» (ACNUR, b), sin embargo, no intentó denir el concepto. El Preámbulo
del documento enuncia someramente que bajo este concepto se consideran «casos
no abordados por la Convención de y su Protocolo de », incluidas las perso-
nas cubiertas por las deniciones ampliadas de refugiado, como las contenidas en la
Convención de la Organización para la Unión Africana, la Declaración de Cartagena
o la Directiva de Calicación de la Unión Europea.
Por naturaleza, el término protección complementaria es relacional. En otras pala-
bras, esta clase de salvaguarda requiere de la existencia de un régimen formal de pro-
tección al que, tal como su nombre sugiere, viene a dar complemento. Por lo tanto, su
contenido se determinará y adaptará según el alcance atribuido a esa otra fuente de
protección (McAdam, : ). La protección complementaria tiene tanto un signi-
cado legal-formal como uno más genérico. En su acepción puramente descriptiva,
comprende una serie de situaciones en las que los Estados han otorgado protección
a personas que se encuentran fuera de la denición convencional de refugiado, abar-
cando conceptos como la protección temporal, la Convención regional de la OUA y
la Declaración de Cartagena, entre otros. La palabra complementario en este contexto
no se invoca para describir una misma relación jurídica, sino simplemente para refe-
rirse a aquella forma de protección que se otorga fuera del instrumento internacional
fundamental sobre refugiados.
En su acepción técnico legal, la protección complementaria denota la protección
otorgada a las personas sobre una base legal distinta a la Convención de , como
podría ser la Convención contra la Tortura de Naciones Unidas, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos humanos,
entre otros. En este punto, el desarrollo más amplio del principio de no devolución
constituye uno de los principales fundamentos de la protección complementaria, y
. Entre los años y , la Asamblea General aprobó dos resoluciones que reiteraban la impor-
tancia de garantizar el acceso para todas las personas que buscan protección internacional, a procedi-
mientos justos y ecientes para determinar el estatuto de refugiado o, a través de otros mecanismos, para
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como tal, será una herramienta de análisis que emplearemos respecto del problema
objeto del presente trabajo.
Cambio climático, derechos humanos y desplazamiento forzado
Sobre el cambio climático
El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (Intergover-
nmental Panel on Climte Change, IPCC) es una organización internacional, convo-
cada a petición de los estados, establecida por dos agencias de Naciones Unidas, a
saber, la Organización Meteorológica Mundial y el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente, y luego refrendado por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas. Su mandato es facilitar las evaluaciones integrales del estado de los
conocimientos cientícos, técnicos y socioeconómicos sobre el cambio climático, sus
causas, posibles repercusiones y estrategias de respuesta.
En el año , la Organización de Naciones Unidas, a través de la Cumbre para
la Tierra celebrada en Río de Janeiro, adoptó la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climático, convirtiéndose en el primer instrumento jurídi-
co internacional con el objeto de reconocer, en su artículo , las modicaciones del
planeta producto del cambio climático y buscando proteger el sistema climático para
las generaciones presentes y futuras con «la estabilización de las concentraciones de
gases de efecto invernadero en la atmósfera».
En su artículo , este instrumento dene el cambio climático como «un cambio
de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la com-
posición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima
observada durante períodos de tiempo comparables».
Luego, en fue adoptado el Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre Cambio Climático. A partir de este instrumento, los Estados
parte deben cumplir ciertos compromisos, metas de limitación y reducción de emi-
siones de dióxido de carbono y determinados gases de efecto invernadero, con el n
de minimizar las repercusiones sociales, ambientales y económicas en dichos países.
Para el cumplimiento de los compromisos indicados por el Protocolo, se estable-
ció un primer período que comprendía de a . Y el segundo tramo empezó
el de enero de , cuya fecha de término será el año .
garantizar que las personas necesitadas de protección internacional sean identicadas. Véase ACNUR,
«Resolution adopted by the General Assembly A/RES//, de febrero de ), disponible en
https://www.acnur.org/leadmin/Documentos/BDL//.pdf y ACNUR, «Resolution/ adopted
by the General Assembly, A/RES//, de febrero de , disponible en https://www.acnur.org/
leadmin/Documentos/BDL//.pdf.
. Sobre el mismo, véase https://bit.ly/aURfD.
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En , dada la preocupación internacional respecto del cumplimiento del Pro-
tocolo de Kioto, los Estados parte se reunieron en la Vigésima Primera Conferencia
de las Partes en París (COP), dando vida al Acuerdo de París. En este instrumento
internacional el tono de la preocupación varía, de lo que da cuenta al expresar que «el
cambio climático representa una amenaza apremiante y con efectos potencialmente
irreversibles para las sociedades humanas y el planeta». Se reconoce, del mismo
modo:
El cambio climático es un problema común de la humanidad, [se deben adop-
tar] medidas para hacer frente, [los Estados deben] respetar, promover y tomar en
consideración sus respectivas obligaciones con respecto a los derechos humanos, el
derecho a la salud, los derechos de los pueblos indígenas, las comunidades locales,
los migrantes, los niños, las personas con discapacidad y las personas en situaciones
de vulnerabilidad y el derecho al desarrollo, así como la igualdad de género, el em-
poderamiento de la mujer y la equidad intergeneracional.
Si bien, el Acuerdo no es un instrumento legalmente vinculante como el proto-
colo, se enfoca en construir consensos de mayor amplitud, jar metas por parte de
los Estados, especialmente en lo relativo al aumento de compromisos de mitigación
y adaptación sobre pérdidas y daños relacionados al cambio climático, desarrollo de
tecnologías, fomento de capacidad, entre otros aspectos, para acelerar la aplicación
del Convenio y del Protocolo de Kioto, orientando los esfuerzos a limitar el aumento
de la temperatura mundial a dos grados Celsius para el año .
En estaba prevista la realización de la .° sesión de la Conferencia de las
Partes (COP) en Chile, en la cual se buscaba jar criterios para cumplir el Acuerdo
de París de y mejorar las metas de reducción de emisiones de los países partes,
lo que se vio frustrado por motivos públicos. En este contexto, aun cuando Chile
ha raticado la Convención Marco, el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París, la
legislación interna tiene décits en cuanto a la regulación del cambio climático. En
el año , bajo el mandato de la presidenta Michelle Bachelet, se publicó el Plan de
Acción Nacional de Cambio Climático 2017-2022, en el que se hace una presentación
del cambio climático en Chile, la institucionalidad nacional y los avances de nuestro
país en la materia (mitigación, adaptación y creación y fomento de capacidades).
En el mismo sentido, una importante crítica es la ausencia de raticación del
Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Ac-
ceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe () o
. Acuerdo de París, pp. , disponible en https://bit.ly/REHJl.
. Ibíd., p. .
. Ministerio del Medio Ambiente, «Plan de Acción Nacional de Cambio Climático -», dis-
ponible en http://bit.ly/eoEU.
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Acuerdo de Escazú. Si bien Chile fue uno de los países más involucrados en el proce-
so de redacción y negociación de este documento, el gobierno de Sebastián Piñera
se restó de la rma, pese a la existencia de numerosos conictos socioambientales en
el país.
Sin perjuicio de lo anterior, existen algunas iniciativas parlamentarias y guberna-
mentales con el n de adecuar la legislación a los desafíos que implica el cambio climá-
tico. En lo principal, son las siguientes propuestas: a) Modicación de la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente (Ley .) que incorpora el concepto de cambio
climático al artículo de la ley en comento; b) Modicación de nombre del Minis-
terio del Medio Ambiente a «Ministerio del Medio Ambiente y Cambio Climático»;
y c) Anteproyecto de Ley Marco de Cambio Climático: el artículo contemplaría el
objeto, expresando que «la presente ley tiene por objeto hacer frente a los desafíos que
impone el cambio climático, transitar hacia un desarrollo bajo en emisiones de gases
de efecto invernadero hasta alcanzar la neutralidad de emisiones, aumentar la resilien-
cia a los efectos adversos del cambio climático, y dar cumplimiento a los compromisos
internacionales asumidos por el Estado de Chile en la materia».
De este modo, podemos decir que, pese a la adopción de los principales instru-
mentos internacionales, Chile no ha adecuado su legislación doméstica a los nuevos
desafíos que impone el cambio climático, ni tampoco ha abordado la manera en que
estas obligaciones se relacionan con aquellas impuestas por los tratados de derechos
humanos, con miras a la nueva realidad que se deberá afrontar.
. Sobre el Acuerdo, véase Claudio Osses Garrido, «Las implicancias para Chile de raticar el Acuer-
do de Escazú», sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, disponible en https://
bit.ly/mAWCKd.
. Consuelo Contreras, «Columna de opinión: Chile y el Acuerdo de Escazú», INDH, disponible en
http://bit.ly/avlqAY.
. Cámara de Diputados, Boletín .-, del de abril de , moción. Estado: Primer trámite
constitucional. Este proyecto en su artículo a ter) lo dene como: «el cambio identicable del estado
del clima, por ejemplo, mediante pruebas estadísticas, en las variaciones de su valor medio y/o en la
variabilidad de sus propiedades, que persiste durante períodos de tiempo. El cambio climático puede
deberse a procesos internos naturales, a forzamientos externos o a cambios antropógenos persistentes
de la composición de la atmósfera».
. Cámara de Diputados, Boletín .- del de abril de , moción. Estado: Primer trámite
constitucional. Asimismo, el artículo letra b) entrega una denición legal de cambio climático: «Se
entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la
composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada du-
rante períodos de tiempo comparables».
. Ministerio del Medio Ambiente, «Anteproyecto de Ley Marco de Cambio Climático», disponible
en línea en https://bit.ly/hsJXrX.
. Para un análisis, véase Espacio Público, «Anteproyecto de ley marco de cambio climático», Reco-
mendación Legislativa núm. , Santiago, , disponible en https://bit.ly/osTuG.
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DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
Derechos humanos, medio ambiente y cambio climático
La literatura especializada ha destacado que los derechos humanos ligados al medio
ambiente, originalmente restringidos a la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos (), están ganando mayor reconocimiento internacional general
(Smith, : ). Si bien, a la fecha no existe un instrumento de sistema universal
que garantice el derecho al medio ambiente, algunos creen posible una lectura en
este sentido a partir del artículo . de la Declaración Universal de los Derechos
así como a su familia, la salud y el bienestar».
En relación con lo anterior, no es sorpresivo armar que el cambio climático afec-
tará el disfrute y goce de diversos derechos humanos alrededor del mundo, sea por
la erosión costera, inundaciones, sequías, lluvias, aumento del nivel del mar, en par-
ticular en el caso de Estados insulares del Pacíco, entre otros efectos proyectados.
Sobre esto, en junio de , el Relator Especial sobre la Extrema Pobreza de la ONU,
Philip Alston, sostuvo que el cambio climático y su aumento de dos grados Celsius
podría provocar que entre uno y dos billones de personas no tengan acceso adecua-
do al agua. Y que, entre a se espera que mueran adicionalmente .
personas por año debido a la desnutrición, malaria, diarrea y estrés por calor. Solo en
el año , , millones de personas se desplazaron producto de las transforma-
ciones medioambientales que suscitan su expresión por medio del cambio climático.
En la misma línea, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Michelle Bachelet, señaló recientemente que «la crisis climática se está
acelerando [y que el] calentamiento global ya afecta los derechos humanos de millo-
nes de personas expuestas a sus efectos adversos cada año. Las personas de las nacio-
nes isleñas se encuentran entre las más inmediatamente afectadas, con un impacto
diario en el disfrute colectivo de sus derechos al agua y su saneamiento, la salud, la
educación, la alimentación, el trabajo, la vivienda adecuada y el derecho a la libre
determinación». En concordancia con lo anterior, el Relator Especial sobre los De-
rechos Humanos y el Medio Ambiente, David R. Boy, previamente había solicitado
que se reconociese formalmente el derecho humano al aire limpio, al agua potable, a
los alimentos sanos, a un clima estable, a una biodiversidad próspera y a ecosistemas
. Desde luego, implica hacerse cargo sobre el estatus de la Declaración Universal y su fuerza norma-
tiva. Sobre su fuerza normativa, véase Villán Durán (: -).
. Organización Internacional de las Migraciones (OIM), «Migración y cambio climático», disponi-
ble en http://bit.ly/aTwEzx; OIM, «Climate Change and Migration in Vulnerable Countries. A snapshot
of least developed countries, landlocked developing countries and small island developing States», dis-
ponible en http://bit.ly/JJig.
. ACNUDH, «Human Rights and Climate Change Conference, Nadi, Fiji, August . Michelle
Bachelet, UN High Commissioner for Human Rights», disponible en http://bit.ly/asGAQl.
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saludables para combatir los efectos del cambio climático, ya que el derecho a un
medio ambiente sano posee protección constitucional en más de cien países. En el
informe de marzo se dio cuenta sobre las consecuencias adversas del cambio
climático en relación con las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el
disfrute de un medio ambiente seguro, limpio, saludable y sostenible, a saber:
• contaminación ambiental y doméstica;
• impactos en la salud humana;
• impactos en población vulnerable;
• impactos en la agricultura, biodiversidad y ecosistemas;
• relación entre contaminación del aire y cambio climático; y
• derecho a la salud.
Concluye instando en forma urgente a la toma de medidas concentradas y sis-
temáticas, con un enfoque prioritario en las personas más vulnerables. Hace un es-
pecial llamado a efectuar un cambio rápido de los combustibles fósiles a energías
renovables, ya que tal transición podría salvar la vida de millones de personas
durante el siglo XXI.
Por tanto, existe plena conciencia de la directa y estrecha relación entre derechos
humanos y el cambio climático. Los efectos tan nocivos, presentes y futuros de este
repercuten directamente en la vida, la libertad, la salud, la educación y el entorno,
afectando de forma más directa a la población económica y socialmente vulnerable.
Pero, a n de cuentas, perturba de forma global a todos los habitantes del planeta y a
las futuras generaciones.
Cambio climático como hipótesis de protección internacional
Hemos revisado hasta ahora que los efectos del cambio climático amenazan con ex-
poner y profundizar la vulneración de los derechos de grupos humanos completos.
No obstante, el sistema internacional de protección de derechos humanos pareciera
no considerar, al menos explícitamente, causales de protección relativas a los efectos
del cambio climático y los desastres que provocará.
Desde esta perspectiva, es importante considerar que, aunque el derecho interna-
cional dene refugiado de una manera particular, esto no debe llevarnos a concluir
. Naciones Unidas, «El derecho humano a un medio ambiente sano debe ser reconocido», disponi-
ble en https://news.un.org/es/story///.
. John Knox, «Issue of human rights obligations relating to the enjoyment of a safe, clean, healthy
and sustainable environment: Report of the Special Rapporteur», disponible en https://bit.ly/PPZ.
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
apresuradamente que quienes están fuera de la denición, no puedan recibir algún
tipo de protección jurídica si igualmente lo requieren. Debe privilegiarse una inter-
pretación coherente con lo anterior, sobre todo, considerando que el n último de la
protección internacional es garantizar el resguardo hacia las personas frente a vulne-
raciones graves a sus derechos básicos.
A continuación, analizaremos brevemente las distintas posibilidades de otorgar
protección a migrantes por causas climáticas según los instrumentos de protección
vigentes sobre refugio en el sistema universal de derechos humanos, en los sistemas
regionales y, nalmente, revisaremos lo relativo a protección complementaria.
Aplicación de la Convención de 1951 y los instrumentos
universales de protección
La denición legal de refugiado y los derechos que esta calidad conlleva, se estable-
cen en la Convención de sobre el Estatuto de los Refugiados, junto al Protocolo
de . Como se señaló, un refugiado se dene como quien «debido al temor fun-
dado de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un
grupo social particular u opinión política, está fuera del país de su nacionalidad y no
puede, o debido a tal temor, no está dispuesto a valerse de la protección de ese país».
Pues bien, al examinar si el desplazamiento por motivos climáticos puede com-
prenderse dentro de esta denición, lo cierto es que una negativa salta a la vista.
Primero, la denición de refugiado únicamente se aplica a personas que ya han cru-
zado una frontera internacional. Como se planteó, el desplazamiento en respuesta
al cambio climático mayoritariamente será interno y, por lo tanto, no cumplirá este
requisito. En segundo lugar, existen dicultades para caracterizar el cambio climático
como persecución, pues asumirlo como tal nos lleva inmediatamente a preguntarnos
quién sería el agente persecutor. Aunque han existido argumentos para justicar
en este sentido, resultan bastante forzados, pues no existe una política persecutoria
(Cooper, : ; Kozoll, : ). Además, el elemento persecución debe encon-
trarse vinculado al menos a una de las cinco causales enunciadas en la Convención,
las que responden a características particulares, como los antecedentes o creencias
de una persona, es decir, raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado
grupo social u opiniones políticas (ACNUR, : -). La dicultad, en el contex-
. El Tribunal de Revisión de Refugiados de Australia (RRT) ha rechazado el argumento de que los
daños a causa de un desastre climático equivaldrían a «persecución» para los efectos de la Convención
de Refugiados. Simplemente no hay base para concluir que los países que históricamente han sido emi-
sores altos de dióxido de carbono u otros gases de efecto invernadero tienen algún elemento de moti-
vación para tener un impacto en los residentes. Véase Tribunal de Refugiados para Australia, RT Case
,[] RRTA ,Australia: Refugee Review Tribunal, de diciembre de , disponible
en http://bit.ly/KPmHZ
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to actual, es que los impactos del cambio climático son en gran medida indiscrimi-
nados, y afectan incluso a la propia población de los países que más contribuyen a la
contaminación ambiental.
De esta manera, podemos sostener que el desplazamiento forzado por razones
climáticas difícilmente podría enmarcase dentro de los límites actualmente recono-
cidos por la Convención, los que se corresponden con la idea tradicional de persecu-
ción (Storey, : ).
Aplicación de los instrumentos regionales de protección
Tal como revisamos, la Convención Regional de la Unión Africana y la Declaración
de Cartagena en América Latina contienen deniciones de refugiado más amplias
que aquella de la Convención de . La Convención africana incluye como refugia-
dos a personas desplazadas debido a una serie de causales a las que nos referimos con
antelación. Una de ellas corresponde a «eventos gravemente inquietantes al orden
público», y se ha planteado si en virtud de esta podrían abarcarse los efectos dejados
tras una catástrofe ambiental, como la hambruna, tormentas, alza en las temperaturas
y la sequía.
Parte de la doctrina ha argumentado que tal interpretación es teóricamente posi-
ble (Edwards, : -; McAdam, ; Kälin, : -), pero señala que a
pesar de que las personas que huyen de tales catástrofes «con frecuencia se refugian
en el territorio de los Estados vecinos, los Estados receptores rara vez declaran que
están actuando de conformidad con las obligaciones de la Convención de la OUA»
(McAdam, : ). La práctica general de acoger a personas desplazadas por even-
tos ambientales, en este sentido, «puede verse como una contribución al desarrollo de
un derecho de protección temporal por razones humanitarias en virtud del derecho
internacional consuetudinario, en lugar de en virtud de un tratado» (Edwards, :
).
Análogamente, la Declaración de Cartagena considera una causal similar, que ex-
tiende la protección en caso de «circunstancias que han perturbado gravemente el
orden público». Si bien la noción de orden público no tiene una denición universal-
mente aceptada, puede ser interpretada en el contexto de la acepción de refugiado de
la Declaración de Cartagena como una referencia a la paz y la seguridad de la socie-
dad y el funcionamiento normal de las instituciones del Estado con pleno respeto a
. Cabe hacer presente que la denición de persecución en otros instrumentos internacionales es
mucho más amplia, por ejemplo, en el artículo ()(h) en relación con el artículo ()(g) del Estatuto de
Roma en el ámbito del derecho penal internacional.
. Hathaway (: -) argumenta que la denición no sugiere que las víctimas de desastres natu-
rales o mala fortuna económica deben ser responsabilidad de la comunidad internacional. En el mismo
sentido, véase Schwartz (: -).
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DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
los derechos humanos. De esta manera, las perturbaciones al orden público han sido
concebidas como resultado de actos del ser humano y no de desastres naturales. Este
concepto incluye disturbios y tensiones internas, como motines, actos de violencia
aislados y esporádicos y otros actos de naturaleza similar, apartándose con ello de
causales de protección que pudieran vincularse a desastres naturales. Con todo, es
posible que, a consecuencia más o menos directa del cambio climático, se generen
hechos de violencia y/o una respuesta de represión violenta por parte de los Estados,
lo cual indubitadamente podría encuadrarse en esta causal.
Aplicación de la protección complementaria
La afectación de derechos humanos como resultado del cambio climático tiene una
serie de consecuencias prácticas. En lo que a la protección internacional se reere, el
derecho internacional de los derechos humanos puede proporcionar una base legal
sobre la cual se puede buscar —y otorgar— protección en otro Estado, al mismo
tiempo que exige la observancia de normas mínimas de tratamiento en el Estado
de acogida y, por lo tanto, es relevante para la situación jurídica de los desplazados
(McAdam, : ).
El derecho internacional de los derechos humanos ha ampliado las obligaciones
de protección de los Estados más allá de la categoría de refugiado, para incluir per-
sonas en riesgo de privación arbitraria de la vida, tortura o tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes. Esto se conoce como protección complementaria porque
describe la protección basada en los derechos humanos más allá de los deberes que
impone la Convención de y se encuentra basada fundamentalmente en el prin-
cipio de no devolución.
Ahora bien, no cualquier violación de los derechos humanos puede dar lugar
a una obligación de no devolución. Al observar una de las fuentes de la protec-
ción complementaria —que examinamos en el primer acápite—, correspondiente
al artículo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas o Degradantes, podemos analizar cómo el desarrollo jurisprudencial
ha circunscrito cuidadosamente el signicado de trato inhumano o degradante para
que no pueda usarse como remedio para la pobreza general, el desempleo o la falta
de recursos o atención médica, excepto en las circunstancias más excepcionales
(McAdam, : -).
. Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), Evaluación de la
puesta en práctica de las disposiciones del Documento «Principios y criterios para la protección y asis-
tencia a los refugiados, repatriados y desplazados Centroamericanos en América Latina» CIREFCA/
REF//, de junio de , párr, .
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La jurisprudencia existente no ha considerado que los impactos del cambio climá-
tico constituyan un trato inhumano, principalmente porque dicha noción va ligada a
la acción humana directa e identicable, y no se reere a aquellos efectos mediatos y
provenientes de una multiplicidad de fuentes. Para esto, sería necesario un desarrollo
sustancial de dicho concepto y de la relación de la acción humana con el concepto,
por ejemplo, mediante el establecimiento de deberes de cuidado especícos de un
Estado en relación con el cambio climático y sus consecuencias.
A nuestro entender, los derechos humanos clave a considerar en el contexto de
protección complementaria en casos de desplazamiento por motivos climático son:
a) el derecho a la vida; y b) el derecho a no ser sometido a tortura ni a tratos o pe-
nas crueles, inhumanas o degradantes. Si bien estos derechos no son los únicos que
conllevan una obligación de no devolución, respecto de ellos no existe discusión en
el derecho internacional, en cuanto a que originan dicha obligación. Existen otros
casos indubitados, pero que no son pertinentes, como el derecho a no ser sometido
a una desaparición forzada. A continuación, desarrollaremos brevemente cada uno
de ellos en el contexto de desplazamiento por razones climáticas.
El derecho a la vida y su protección
El derecho a la vida se encuentra reconocido en el artículo de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, en el artículo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en el artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, y
en todos los tratados regionales de derechos humanos, por ejemplo, en el artículo
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y en el artículo de la Carta de Banjul. Adi-
cionalmente, ha sido descrito por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas como el derecho supremo que es básico para todos los derechos humanos.
No es derogable y está reconocido como uno de aquellos cuya amenaza genera el
deber de no devolución.
El derecho a la vida está estrechamente relacionado con otros derechos humanos,
tanto civiles y políticos, como económicos y sociales. Se ha argumentado que el de-
. En este sentido, véase el artículo de la Convención Internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas.
. Comité de Derechos Humanos, «Observación General núm. sobre el artículo del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida», CCPR/C/GC/R./Rev., del
de diciembre de , párr. .
. Entre otros, aquellos garantizados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, como la protección y asistencia a la familia (artículo ), derecho a un nivel de vida adecuado
(artículo ), derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo ). Sobre las obligaciones
jurídicas y el compromiso de garantía de estos derechos sin discriminación, véase Comité de Derechos
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
recho a un nivel de vida adecuado —incluidos alimentos, ropa, vivienda y la mejora
continua de las condiciones de vida— y el derecho a no ser privado de un medio
de subsistencia son componentes necesarios de este derecho. La vida se ve compro-
metida cuando el calentamiento global conduce, entre otros, a la destrucción de la
capacidad de las personas para cazar, pescar, recolectar o emprender la agricultura de
subsistencia, a la destrucción de ecosistemas, entre otros (McAdam : ).
El derecho a no ser sometido a tortura ni a tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o De-
gradantes y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como otros
instrumentos regionales de protección, consagran de manera expresa la prohibición
de la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sobre la persona
en tanto a su protección jurídica en un marco fundamental. La prohibición de la tor-
tura se considera en el mismo sentido como norma de ius cogens (Sferrazza y Bustos,
: -).
El enfoque estándar del Comité de Derechos Humanos de la ONU es considerar
que estas formas de malos tratos caen en una escala móvil o de jerarquía; la tortura
es la manifestación más severa. La distinción entre tortura y trato inhumano es de
grado. El Comité de Derechos Humanos de la ONU considera que no es deseable
establecer un concepto cerrado de estos términos: «[e]l Pacto no contiene denición
alguna de los conceptos abarcados por el artículo , ni tampoco el Comité considera
necesario establecer una lista de los actos prohibidos o establecer distinciones con-
cretas entre las diferentes formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de
la índole, el propósito y la severidad del trato aplicado».
Económicos Sociales y Culturales, Observación General núm. : La índole de las obligaciones de los
Estados partes (pár. del art. del Pacto). E//, del de diciembre de , párr. ; Bou Franch y
Castillo Daudí (: y ss.).
. El Comité de Derechos Humanos ha observado que el derecho «abarca la existencia en dignidad
humana con las necesidades mínimas de la vida». Del mismo modo, la Convención sobre los Derechos
del Niño vincula el derecho a la vida con el deber de los Estados de garantizar en la mayor medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El Comité de los Derechos del Niño ha explicado la ne-
cesidad de ver e implementar el derecho a la vida de manera integral, «a través de la aplicación de todas
las demás disposiciones de la Convención, incluidos los derechos a la salud, la nutrición adecuada, la
seguridad social, un nivel de vida adecuado, [y] un ambiente sano y seguro». Esto también se reeja en
las Directrices Operativas del Comité Permanente entre Organismos (IASC) sobre la protección de las
personas en situaciones de desastres naturales.
. Sobre la gravedad, Villán Durán (): -.
. Comité de Derechos Humanos.Observación General Nº . Reemplaza a la Observación General
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Las lecciones aprendidas de los grandes desastres naturales registrados en la últi-
ma década han abarcado una pluralidad de medidas esencialmente pragmáticas que
tienen como objetivo prevenir la violación o restablecer el ejercicio de derechos fun-
damentales que pudieron verse afectados a consecuencia del desastre. Entre ellas,
evitar el retorno a una situación que podría constituirse en una tortura, un trato
inhumano, cruel o degradante, es una hipótesis que no debiera descartarse.
En el caso de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, In-
humanas o Degradantes, consagra en su artículo la prohibición de devolución, en
los siguientes términos:
. Ningún Estado parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una
persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peli-
gro de ser sometida a tortura. . A los efectos de determinar si existen esas razones,
las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinen-
tes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro
persistente de violaciones maniestas, patentes o masivas de los derechos humanos.
A partir del análisis, se desprende que la prohibición de devolución a la que hace
referencia este instrumento es de carácter absoluto e inderogable y, por lo tanto, apli-
cable a toda persona independiente de su conducta, nacionalidad o circunstancia; no
permite excepción alguna a la norma, debido a que la prohibición contra la tortura se
considera una norma imperativa de derecho internacional, y diferencia de la aplica-
ción del artículo de la Convención de la que, tal como se explicó anteriormen-
te, permite excepciones al principio de no devolución recogido en su artículo ..
A través de la aplicación de esta norma, puede subsanarse la indefensión a la que se
ven sometidas las personas que solicitan protección alegando una persecución que
no se encuentre vinculada con alguno de los cinco motivos contenidos en su artículo
, pero en cuyo caso, sin embargo, la devolución pudiese traer aparejada el someti-
miento a torturas o a condiciones que puedan constituir tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Cabe señalar, que el ACNUR ha acogido positivamente la aplicación del artículo
del Convención contra la Tortura como una nueva vía de protección, lo que ha ma-
nifestado en los siguientes términos: «En la práctica, este desarrollo complementario
del principio de no devolución está agregando una nueva vía de protección para las
personas rechazadas erróneamente por el estatus de refugiado o con claras necesida-
des de protección, y cuyas circunstancias, sin embargo, no se abordan directamente
en la Convención de » (ACNUR, ).
, prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles(art. ), º Período de Sesiones, , disponible
en https://bit.ly/LFnnI.
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
está redactado en términos más amplios, disponiendo que «nadie será sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes». La importancia
de este enunciado radica en su alcance, dado su carácter absoluto según el derecho
internacional, que permitiría fundar la protección respecto de otras circunstancias
que puedan ser caracterizadas también como tratos inhumanos o degradantes. A tra-
vés de este instrumento, se encuentra protegida cualquier persona, incluidas aquellas
que hayan sido solicitantes de asilo, como puede ser un migrante climático, y cuyo
reconocimiento de la condición de refugiado se hubiere rechazado. De esta manera,
el PIDCP en conexión con la Convención contra la Tortura protege a las personas
contra la devolución, en la medida que se vean expuestas a cualquier daño irrepara-
ble, como la privación de la vida —protegida conforme el artículo del Pacto—, o
la tortura, un trato cruel, inhumano o degradante —artículo —, ya sea en el país en
que se pretende llevar a cabo la expulsión o en cualquier otro país del cual la persona
vaya a ser posteriormente expulsada.
Si bien la Convención contra la Tortura exige una nalidad, en los hechos lo que
aquí se requiere es congurar que la expulsión de una persona a un lugar afectado
por condiciones de este tipo pueda congurar un trato degradante y pueda causar
dolores graves de tipo físico o psíquico. Con todo, este tema amerita un estudio más
profundo.
Viabilidad en la creación de un nuevo instrumento internacional
A lo largo de las líneas anteriores, hemos revisado distintas posibilidades de otorgar
protección internacional a quienes se han desplazado por motivos climáticos, a la
luz del marco normativo vigente. Sin embargo, antes de terminar este ensayo, no po-
demos dejar de mencionar una moción que se ha levantado desde diversos sectores
para otorgar protección internacional en esta hipótesis, pues hoy existe una brecha a
salvar, sea por medio de ampliar la denición de persecución, o por la vía de declarar
que los refugiados ambientales pertenecen a un grupo social, o por diseñar un nuevo
instrumento.
Esto signicaría la creación o modicación del marco legal internacional vigente
en favor de los migrantes climáticos, buscando acuñar el concepto de refugiados cli-
máticos. Las propuestas incluyen desde la creación de un protocolo a la Convención
. Cfr. Comité de Derechos Humanos, Observación General núm. . Naturaleza de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados Parte en el Pacto, CCPR/C//Rev./Add.., de mayo de ,
párr. .
. Sobre esta brecha, y algunas alternativas no exhaustivas, véase: Addressing the Protection Gap
of Environmental Refugees: A Reform of the Refugee Convention?, Disponible en http://bit.
ly/axPDzo
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de Refugiados hasta un tratado independiente basado en los principios de solidari-
dad y responsabilidad internacional.
Sin embargo, dentro del panorama político e internacional actual, pareciera que
una alternativa de este tipo no resulta viable. En este sentido, el ACNUR ha venido
trabajando estos problemas desde mediados de la década pasada, y prestando asis-
tencia técnica en estas materias. Esto se debe en parte a los intereses incompatibles
de los posibles países de origen y los países de destino de tales movimientos. Mientras
que los primeros probablemente presionarían por un máximo de derechos con res-
pecto a la admisión y el estatus, los segundos, teniendo en cuenta su actitud restric-
tiva hacia los refugiados y los solicitantes de asilo, no es probable que acepten más
que las obligaciones contraídas en una época mucho más propicia a considerar la si-
tuación de los refugiados producto de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial.
De este modo, parece ser que este abordaje tendrá que esperar todavía, de modo
que no podemos mencionarlo como una solución para casos concretos. Así las cosas,
es aquí donde radica la importancia de la reconstrucción normativa ofrecida ante-
riormente, en tanto ya existen en el marco jurídico internacional otros instrumentos
que pueden servir a estos efectos.
. La solidaridad internacional aparece como un principio aplicable en los hechos a los países que
reciben enormes ujos de refugiadas y refugiados, escapando al control que cada Estado puede ejercer
sobre ellos, saturando su capacidad para brindar la protección y asistencia que requieren esas personas
en virtud de las convenciones señaladas. Ya en , el Comité Ejecutivo de ACNUR se pronunciaba
respecto de una de las alternativas para enfrentar estas circunstancias en la Conclusión General sobre
la Protección Internacional : «El Comité Ejecutivo reconoce que la solidaridad y el reparto de la carga
entre los países tienen importancia directa para la aplicación satisfactoria de los principios de protección
de los refugiados, si bien subraya que la obtención de asilo y el cumplimiento por los Estados de sus
obligaciones en materia de protección no deben depender de que previamente se adopten disposiciones
y acuerdos en materia de reparto de la carga, en particular porque el respeto de los derechos humanos
fundamentales y de los principios humanitarios es obligación de todos los miembros de la comunidad
internacional», disponible en https://bit.ly/rFHEE.
. Si los Estados son legal y fácticamente responsables del cambio climático, y en qué medida lo
son, es uno de los temas más complicados y debatidos que se han examinado. En el derecho ambiental
internacional, la atmósfera global y el clima se consideran un recurso común de vital interés para la
humanidad.
. Estas reexiones fueron escritas antes de la pandemia que actualmente azota al mundo, pero desde
luego, la conclusión puede mantenerse, especialmente considerando el autoritarismo de ciertos regíme-
nes que han aprovechado la situación de salud para imponer restricciones y limitar el acceso a derechos
humanos.
. ACNUR, «Why UNHCR is taking action on climate change displacement», disponible en http://
bit.ly/WOjlW
.
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
Observaciones preliminares sobre indicadores de análisis
para la concesión de protección internacional por motivos climáticos
A modo de síntesis de los argumentos aquí expuestos, es de vital importancia esta-
blecer cuál o cuáles aspectos deben evaluarse en el caso de que una persona solicite
protección internacional sobre la base del daño que ha sufrido o su retorno pudie-
ra ocasionarle por motivos vinculados al cambio climático, y la forma en que eso
podría ser abordado. De esta manera, los requisitos o indicadores que debieran ser
considerados para poder argumentar una solicitud de estas características en forma
plausible ante un órgano tomador de decisiones administrativo o jurisdiccional, son
los siguientes:
El daño, la afectación o amenaza alegado por la persona o el grupo solicitante de
protección internacional debe vincularse directa o indirectamente a razones deriva-
das del cambio climático.
El umbral de ese daño, afectación o amenaza a los derechos de la persona solici-
tante debe ser grave y referirse especialmente al derecho a la vida, integridad física y
psíquica, seguridad, protección de la salud, entre otros.
A la luz de la entidad del daño, afectación y/o amenaza, y la entidad de los de-
rechos afectados, se debe argumentar que el retorno o refoulment de la persona a
ese contexto pudiera poner en peligro la vida de la persona, constituir una situación
análoga a una tortura o trato cruel, inhumano o degradante.
Los principales tratados han sido revisados a lo largo de este artículo, y aunque
se reconoce que pudieran existir otros instrumentos que podrían citarse, lo cierto,
es que estos instrumentos del sistema universal de protección de derechos humanos
gozan de una amplia raticación por los Estados y han sido frecuentemente citados
como fuentes protección complementaria.
De este modo, los indicadores citados, sustentados en los instrumentos interna-
cionales que acaban de indicarse, constituyen una primera aproximación a la cons-
trucción del fundamento necesario para brindar protección internacional, de acuerdo
con las obligaciones suscritas por los Estados, de modo que puedan ser defendidos en
distintos sistemas jurídicos para afrontar la problemática del desplazamiento forzado
por motivos de desastre o cambio climático.
En el sistema chileno debieran considerarse especialmente las obligaciones conte-
nidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Americana de
Derechos Humanos, además de tratados como la Convención sobre los Derechos del
Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará, entre otros.
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Estimamos, por su parte, que la vía más idónea para poder resguardar esto, en
caso de una respuesta negativa de protección por parte de la Administración del
Estado, son las acciones constitucionales de amparo y protección. Esbozaremos los
principales argumentos respecto de cada una.
La acción de amparo del artículo de la Constitución Política de la República de
Chile, en relación con sus artículos inciso segundo, número y , en conexión
con los artículos ., , , y de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y los artículos ., y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
permite salvaguardar la libertad personal y la seguridad individual, en particular si
existe peligro de una expulsión de regreso a un territorio afectado por un desastre cli-
mático. Esta acción constituye una garantía rápida y ecaz para defender estos dere-
chos en situaciones de urgencia, así como permitir hipótesis tanto preventivas como
de remedio. Por último, la judicatura, conociendo de estas acciones constitucionales,
puede disponer las medidas más amplias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
En materia de acción de protección del artículo de la Constitución chilena,
conforme a los artículos inciso segundo, número y de la misma, y en relación
con las normas citadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos inclu-
yendo los artículos , sobre el derecho a la vida, y , sobre el derecho a la integridad
personal, y del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, incluyendo su
artículo , el recurso de protección también considera hipótesis de preventivas como
reactivas, y permite amparar un rango mucho más amplio de derechos protegidos.
Con todo, su tramitación es mucho más lenta que aquella del amparo.
Conclusiones
Los impactos del cambio climático ciertamente incidirán en el aumento del despla-
zamiento de miles de seres humanos en distintas regiones del mundo. La evidencia
empírica sugiere que la mayoría de estos movimientos se producirán dentro de los
países. Por otro lado, la experiencia sugiere que estos desplazamientos tendrán lugar
a una velocidad más lenta en comparación a los movimientos motivados por conic-
tos desencadenados por el hombre. En otras palabras, la aparición lenta de algunos
impactos del cambio climático, como el aumento del nivel del mar,o de las tempera-
turas, brindan una oportunidad única para planicar respuestas. Sin embargo, tras
reconocer estas particularidades, resulta fundamental apreciar la forma en que el
cambio climático se relaciona e interactúa con las presiones políticas, económicas,
sociales y ambientales subyacentes.
. Sobre la libertad personal, véase Nogueira Alcalá (: ) y Henríquez (: -).
. Sobre esto, véase García y Contreras (: -) y Henríquez (: -).
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
El cambio climático se concibe mejor como un multiplicador de amenazas que
exacerba las vulnerabilidades preexistentes. De esta manera, constituye un punto de
inexión respecto del cual deben existir respuestas a la altura por parte de la comuni-
dad de Estados. En caso contrario, el salvarse o no dependerá de las propias personas
afectadas, de umbrales de tolerancia individual, recursos, mecanismos de apoyo y el
alcance de las redes familiares y de parentesco en otros lugares para ayudar a facilitar
el movimiento y proporcionar asistencia a la llegada. Decidir si moverse o no es, por
tanto, un proceso complejo.
El derecho internacional de los refugiados es un marco engorroso para abordar la
huida por motivos relacionados con el cambio climático. Fue ideado para un contex-
to diferente, y en la mayoría de los casos será un vehículo inapropiado para responder
al desplazamiento ambiental. La primera de estas razones se debe a que, en caso de
movimientos mayoritariamente internos, no opera el derecho internacional de los
refugiados. Al mismo tiempo, resulta difícil congurar el elemento persecución y más
aún el agente persecutor en el sentido convencional. Por su parte, en lo relativo a la
aplicación de instrumentos regionales como la Convención Americana y la Declara-
ción de Cartagena, la única causal que pudiera entenderse en términos más amplios a
la hora de comprender los efectos del cambio climático es la relativa al orden público,
presente en ambos instrumentos. No obstante, hasta el momento, esta hipótesis solo
ha sido interpretada en relación con la estabilidad político-social; sin perjuicio del
malestar civil, las protestas y la subsecuente represión que podría venir aparejada en
el evento de un mal manejo de la crisis.
Ante este escenario, lo más apropiado parecería ser la creación de un nuevo ins-
trumento internacional que regule claramente las hipótesis relacionadas con el des-
plazamiento forzado a causa de razones ambientales. Sin embargo, al día de hoy, con
un auge de gobiernos populistas y que ganan réditos por criminalizar la migración,
una alternativa de esta naturaleza no resulta realista. Es allí donde la protección com-
plementaria pudiera tomar un rol protagónico, contribuyendo a sustentar jurídica-
mente la siguiente premisa: la devolución de una persona, o un grupo de personas,
por parte de un Estado, a un lugar que fue duramente afectado por el cambio climá-
tico (del cual fuera originara o correspondiera a su lugar de residencia habitual), en
condiciones tales que este retorno implicase la afectación grave de sus derechos com-
prometiendo su integridad y posibilidades de supervivencia, resultaría una forma de
violación de la obligación de no devolución (non refoulment).
Estos instrumentos en los que basamos nuestra propuesta, cuentan con una am-
plia raticación en la comunidad internacional. En apoyo de esta conclusión, pode-
mos señalar que el principio de no devolución es considerado como una norma de
derecho internacional consuetudinario, por lo que su aplicación sería procedente aun
cuando un Estado no haya raticado el instrumento.
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No existe un listado taxativo de violaciones a los derechos humanos que den ori-
gen a la obligación de no devolución y es precisamente sobre este punto donde radica
la exibilidad de su aplicación. Ahora bien, sostenemos que es plausible argumentar
esto en el caso de la migración causada por el cambio climático basándonos en el de-
recho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos crueles inhumanos o
degradantes, como detonantes de esta obligación. Por lo tanto, la tarea del responsa-
ble de la toma de decisiones es determinar si devolver al individuo en particular a las
condiciones generales del país de origen equivaldrá a una violación de uno de estos
derechos y los estándares que deberán ser satisfechos. La forma de reclamar esto en
cada sistema jurídico será diverso, pero en el sistema jurídico chileno nos parece que
las acciones constitucionales de protección y amparo pueden ser la vía para tutelar
estas afectaciones, aun cuando no estén comprendidas dentro de las hipótesis para
ser considerado refugiado.
Así, y ante la ausencia de normas que regule de manera clara esta materia, con este
trabajo esperamos ofrecer una reconstrucción sobre la forma en que podría fundarse
una interpretación expansiva de la protección complementaria, basada en fuentes de
derecho internacional, convirtiéndose, de esta manera, en una herramienta que con-
tribuya a construir una mirada más amplia de la protección internacional para hacer
frente a los nuevos desafíos que el cambio climático nos presenta.
Por último, cabe señalar –tal como fue desarrollado en el texto– que el obstáculo
más complejo que observamos para la aplicación de protección complementaria por
motivos climáticos, está en la idea de que el retorno a un lugar en donde la persona se
ve privada de una serie de derechos como consecuencia de un desastre natural, pue-
da congurarse como un trato cruel, inhumano o degradante. Esto, porque a la luz
del derecho internacional y la jurisprudencia existente los tratos crueles, inhumanos
y degradantes se han entendido, generalmente, como efecto del actuar del hombre.
Sin perjuicio de ello, creemos que es un campo en el que puede profundizarse y que
invita a explorar la posibilidad de ampliar su alcance en un estudio posterior.
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Humanos (pp. -). Barcelona: Icaria Antrazyn.
Sobre los autores
F B B es abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
por la Universidad de Chile, académico del Departamento de Enseñanza Clínica del
Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile. Colaborador
ROMERO CRUZAT Y BUSTOS BUSTOS
DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO RESULTADO DEL CAMBIO CLIMÁTICO
de Observatorio de Justicia Transicional (Universidad Diego Portales, Chile). Se des-
empeña en el Estudio Jurídico Caucoto Abogados. Su correo electrónico es ustos@
derecho.uchile.cl. https://orcid.org/---.
B R C es abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
por la Universidad de Chile, exconsultora del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) y exocial de protección en el Departamento de Ex-
tranjería y Migraciones (DEM). Actualmente, se desempeña como consultora para
el Programa Asilo de Calidad en México. Su correo electrónico es bearomeroc@
ug.uchile.cl. https://orcid.org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Valentina Durán Medina
Jorge Ossandón Rosales
y Antonio Pulgar Martínez
revistaderechoambiental.uchile.cl
revistada@derecho.uchile.cl
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La edición de textos, el diseño editorial
y la conversión a formatos electrónicos de este artículo
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