Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia reciente en el control constitucional de leyes penales - Núm. 26, Enero 2019 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 850194915

Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia reciente en el control constitucional de leyes penales

AutorPablo Grez Hidalgo, Javier Wilenmann von Bernath
CargoEstudiante de Doctorado, University of Edinburgh. Master en Derecho Público, U. College London - Universidad Adolfo Ibáñez, Peñalolén, Chile. Profesor. Doctor Juris, Albert-Ludwigs-U. Freiburg
Páginas321-355
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 26, 2019 | INVESTIGACIONES | e3859
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3859
Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia reciente
en el control constitucional de leyes penales
A worrying development in constitutional review of criminal legisla-
tion in Chile
Pablo Grez Hidalgo* https://orcid.org/0000-0002-7793-2709
Javier Wilenmann von Bernath** https://orcid.org/0000-0003-4237-3537
*Estudiante de Doctorado, University of Edinburgh. Master en Derecho Público, U. College London
pablo.grez@gmail.com
**Universidad Adolfo Ibáñez, Peñalolén, Chile. Profesor. Doctor Juris, Albert-Ludwigs-U. Freiburg.
javier.wilenmann@uai.cl
Resumen:
Se analiza críticamente la línea jurispruden-
cial del Tribunal Constitucional referida al
otorgamiento de penas sustitutivas. El ar-
tículo critica el razonamiento de fondo vin-
culado a las dos líneas incompatibles de
razonamiento generadas por el TC, así como
el tipo de orientación que la evolución de la
línea jurisprudencial expresa y, ante todo,
sus consecuencias institucionales.
Palabras Clave: Derecho penal; Control
constitucional de leyes; Principio de pro-
porcionalidad; Fines de la pena.
Abstract:
The paper criticizes recent case law by the
Chilean Constitutional Court regarding pro-
bation granting. It contains criticism of the
two substantive (and incompatible) reason-
ing lines developed by the Court, the type of
institutional orientation that the generation
of those two lines supposes and, especially,
the institutional understanding and conse-
quences expressed by these decisions.
Keywords: Criminal law; Constitutional
review; Proportionality principle: Aims of
punishment.
Fecha de recepción: 07de junio de 2017 | Fecha de aceptación: 10 de abril 2018
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Introducción:
Con fecha 13 de diciembre de 2016 en la causa Rol 2983-16 (“STC 2983”), el
Tribunal Constitucional (“TC”) resolvió un requerimiento de inaplicabilidad por in-
constitucionalidad de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley 18.290 (“Ley de
Tránsito”), cuyo texto tiene su origen en las modificaciones introducidas por la Ley
20.770 (“Ley Emilia”). La decisión en cuestión puso en movimiento el desarrollo de la
línea jurisprudencial que, cuantitativamente considerada, ha tenido por lejos el ma-
yor alcance en la historia del TC. Desde entonces, buena parte del output del TC lo
constituyen respuestas vinculadas a requerimientos de inaplicabilidad enmarcadas
en esta línea. El presente artículo se concentra en analizar los razonamientos que se
encuentran en el origen de esta línea jurisprudencial, tanto en la STC 2938 como en
las sentencias que fueron desarrollándose hasta su consolidación.
En el requerimiento que dio origen a la línea en cuestión se encontraban pre-
sentes dos tipos de alegaciones distintas. En particular, las dos primeras disposicio-
nes atacadas tipifican como delitos ciertas infracciones a reglas de tránsito, mientras
que el artículo 196 ter de la Ley de Tránsito establece un régimen especial de ejecu-
ción de la sustitución de la pena de presidio respecto de los hechores de los delitos
anteriormente indicados, en el evento de que hayan sido causadas lesiones gravísi-
mas o la muerte de alguien en el accidente de que se trate (artículo 195 y 195 bis in-
ciso segundo y 196 inciso tercero de la Ley de Tránsito).
La STC 2983 rechazó la solicitud de declaración de inaplicabilidad de las dos
disposiciones que establecen tipos penales (los artículos 195 y 195 bis de la Ley de
Tránsito), y acogió en cambio el requerimiento en lo referido al régimen especial de
ejecución de la pena del artículo 196 ter de la Ley de Tránsito. Este fue el origen de la
extensa actividad del TC en el control de las reglas de otorgamiento de penas sustitu-
tivas.
Así, poco tiempo después, el 27 de marzo del año 2017, el TC volvió a resolver
sobre una materia relacionada, al acoger parcialmente una serie de requerimientos
de inaplicabilidad de los artículos 1° de la Ley 18.216 (“Ley de Penas Sustitutivas”) y 17
B de la Ley 17.798 (“Ley de Armas”), en sus versiones modificadas por la Ley 20.8131,
justamente en lo que dice relación con las reglas especiales relativas a la aplicabili-
dad de penas sustitutivas incluidas en el artículo 1 de la Ley de Penas Sustitutivas.
Tratándose de este grupo de sentencias, el TC rechazó el requerimiento de inaplica-
bilidad de las reglas especiales de determinación de la pena incluidas en el artículo
17 B de la Ley de Armas, pero lo acogió en lo que dice relación con la denegación de
la posibilidad de suspensión. Desde entonces, el TC ha acogido de forma sistemática
los reclamos de inaplicabilidad vinculados al art. 1 inc. segundo de la Ley de Penas
1 En particular son quince las sentencias dictadas por el TC a este respecto, todas dictadas con fecha 27
de marzo de 2017 a saber, (i) Rol 3062-16; Rol 3095-16 ; Rol 3109-16. Rol 3120-16. Rol 3134-16.; Rol
3135-16.; todas redactas en voto de mayoría por el ministro Pozo con voto de prevención del ministro
Romero; y (ii) Rol 2995-16; Rol 3053-16; Rol 3177-16; Rol 3127-16; Rol 3172-16; Rol 3173-16; Rol 3174-
16. Rol 3185-16; Rol 3187-16, estas últimas redactadas por el ministro Romero con prevención del
ministro Pozo.
P. Grez Hidalgo y J. Wilenmann von Bernath
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Sustitutivas, en lo que dice relación con la Ley de Control de Armas, y al art. 196 ter
de la Ley de Tránsito.
En todos estos aspectos control de decisiones de criminalización en los ar-
tículos 195 y 195 bis de la Ley de Tránsito, de reglas especiales de determinación de
la pena en el artículo 17 B de la Ley de Armas y, ante todo, de reglas especiales de
selección de la pena aplicable en los artículos 196 ter de la Ley de Tránsito y 1° de la
Ley de Penas Sustitutivas , la reciente línea jurisprudencial en cuestión tiene un inte-
rés central en la evaluación del modo en que la justicia constitucional chilena razona
al controlar la práctica punitiva del Estado. En la experiencia comparada, esto debiera
resultar obvio: el control de constitucionalidad tanto respecto de decisiones de cri-
minalización2, como respecto de reglas sobre determinación o ejecución de la pena3
es crucial en el conocimiento de los estándares de razonamiento empleados por la
jurisdicción constitucional en materia penal. En otras palabras, más allá de la enorme
importancia que tienen en sí las reglas penales que participan de la regulación del
tráfico vial o de la tenencia y uso de armas de fuego, decisiones tales como la STC
2983 o las sentencias relativas a la Ley de Armas debieran resultar ilustrativas de
prácticas de razonamiento en el control de decisiones de criminalización y de san-
ción penal.
Esta relevancia ilustrativa ciertamente se confirma, como veremos, en el análi-
sis de la línea jurisprudencial que nos interesa: ella revela de un modo especialmente
claro la falta de estándares serios de control de decisiones legislativas con implican-
cia penal y una preocupante falta de consistencia entre los estándares argumentati-
vos utilizados y los resultados a los que llega el TC. Mucho más preocupante es la
auto-comprensión institucional del TC que manifiesta la línea jurisprudencial: como
veremos, sus ministros no han tenido problemas con producir una línea jurispruden-
cial con argumentos decisivos contradictorios. La línea jurisprudencial que nos ocupa
ilustra así los enormes problemas de la justicia constitucional chilena incluso en ma-
2 En los Estados Unidos, el lugar más conocido de discusión constitucional sobre criminalización es,
por cierto, el aborto y, en particular, Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Casey (1992). Tam-
bién las decisiones en materia de control no abortivo de natalidad (Griswold v. Connecticut, 1965), de
relaciones sexuales entre personas del mismo sexo (Bowers v. Hardwick, 1986), revertido en Lawrence
v. Texas (2003) y de pornografía (Ashcroft v. Free Speech Coalition, 2002) tienden a ser catalogadas
como “decisiones fundamentales” de la Corte Suprema. En Alemania, las decisiones del Tribunal Consti-
tucional Federal sobre sodomía consentida (BVerfG, 10.05.1957); sodomización de un menor (BVerfG,
02.10.1973), posesión de cannabis (BVerfG, 09.03.1994); aborto (BVerfG, 25.02.1975); negación del
holocausto (BVerfG, 13.04.1994) e incesto (BVerfG, 26.02.2008) también se refieren a decisiones de
criminalización y tienden a ser consideradas decisiones fundamentales. En relación a la Corte Europea
de Derechos Humanos, véanse las decisiones Dudgeon V. The United Kingdom (1981); L and V v Aus-
tria (2003) Wolfmeyer v Austria (2005) (sodomía); Stübing v Germany (2012) (incesto); A, B and C v
Ireland (2010) (aborto); Otto-Preminger Institut v Austria (1994); Handyside v The United Kingdom
(1976), Wingrove v The United Kingdom (1996); Jersild v Denmark (1994) (libertad de expresión y por-
nografía).
3 En los Estados Unidos, buena parte de la extensa jurisprudencia constitucional sobre pena de muerte
es, en los hechos, relativa a sus condiciones de imposición y ejecución. En relación a reglas sobre sen-
tencing (graduación y determinación de la pena) en condenas privativas de libertad, véanse las sen-
tencias relativas a prisión perpetua (o extensión similar) por delitos menores en aplicación de la regla
de “three strikes you are out” en Ewing v. California (2003) y Lockyer v. Andrade (2003). En Alemania, la
sentencia fundamental sobre el presidio perpetuo (BVerfG, 21.06.1977) es a la vez una decisión sobre
graduación, determinación y ejecución de la pena.

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