Los derechos humanos y el orden objetivo de valores como parámetro de control: La posición del voto por acoger comentario a la sentencia del Tribunal constitucional que recae sobre las normas que permiten modificar unilateralmente el precio base del plan de salud - Núm. 1-2014, Julio 2014 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 643963129

Los derechos humanos y el orden objetivo de valores como parámetro de control: La posición del voto por acoger comentario a la sentencia del Tribunal constitucional que recae sobre las normas que permiten modificar unilateralmente el precio base del plan de salud

AutorGonzalo Aguilar Cavallo
CargoU. de Valparaíso y U. Andrés Bello, Chile
Páginas527-565
527Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1
2014, pp. 527-566
LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ORDEN OBJETIVO DE
VALORES COMO PARÁMETRO DE CONTROL:
LA POSICIÓN DEL VOTO POR ACOGER.
ComEntaRio a la sEntEnCia dEl tRibunal
ConstituCional QuE RECaE sobRE las noRmas QuE
pERmitEn modifiCaR unilatERalmEntE El pRECio
basE dEl plan dE salud*1
Human RigHts and tHE objECtivE oRdER of valuEs as a paRamEtER
foR ContRol: CommEnt on tHE Constitutional CouRts
judgmEnt on tHE noRms allowing tHE unilatERal
modifiCation of basiC pRiCEs of HEaltH ContRaCts
gonzalo aguilaR Cavallo**2
U. de Valparaíso y U. Andrés Bello - Chile
gaguilarch@hotmail.com
intRoduCCión
Con fecha 2 de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional chileno tuvo la
oportunidad, una vez más, de extender su creciente doctrina en materia de derechos
sociales, particularmente del derecho a la protección de la salud, a propósito de
sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del
Como se ha dicho, ésta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional se
pronuncia sobre los contratos de salud con las Isapres, sobre el derecho a la pro-
tección de la salud, sobre el derecho a la seguridad social, sobre el efecto horizontal
de los derechos humanos y sobre el progresivo avance de la constitucionalización
*1Trabajo recibido del 5 de junio de 2013 y aprobado el 8 de enero de 2014.
**2Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España), Magíster en Relaciones Internacionales (España), Máster
en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Francia). Posdoctorado en el Max Planck Institute for Com-
parative Public Law and International Law (Heidelberg, Alemania). Profesor de Derecho de la Universidad
de Valparaíso (Valparaíso, Chile) y de la Universidad Andrés Bello (Santiago, Chile).
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, pp. 527-566.
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Los derechos humanos y el orden objetivo de valores como parámetro de control: la posición del voto
por acoger. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional que recae sobre las normas que
permiten modif‌icar unilateralmente el precio base del plan de salud”
Gonzalo Aguilar Cavallo
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Gonzalo aGuilar Cavallo
del Derecho privado1. Una de las enseñanzas más relevantes de los jueces consti-
tucionales es aquella que af‌irma que “la amplia mayoría de la doctrina nacional
y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o
meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que
las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”2.
Junto con lo anterior, un pilar de esta doctrina del Tribunal Constitucional en
materia de derechos sociales la constituye la aseveración de que “resulta ineludi-
ble desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales sean realmente tales,
aseverando que poner en duda su “practicabilidad” de realización, es una idea
confusa, porque esa “reserva de lo posible” lleva a sostener que la Constitución
ha de ser “desactivada”, a causa de la imposibilidad económica del Estado de
darles satisfacción, convirtiendo así en virtuales las cláusulas fundamentales que
aseguran su materialización”3.
1 Vid., por ejemplo, Tribunal Constitucional: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de María Ximena Osorio Sagredo respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 –introducido por la Ley
Nº 20.015–, que actualmente corresponde al artículo 199 del D.F.L. (Ministerio de Salud) Nº 1, de 2005,
en la causa Rol Nº 10.913-2008, de la que conoce actualmente, como árbitro arbitrador, el Intendente de
Fondos y Seguros de Salud. Rol Nº 1218-08. Sentencia de fecha 7 de julio de 2009; Tribunal Constitucional:
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Pedro Fernández Bitterlich respecto del
artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley (Ministerio de Salud) Nº 1, de 2005, que f‌ija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del D.L. Nº 2.763, de 1979, y de las Leyes Nºs. 18.933 y 18.469, en el recurso
de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A.,
Rol Nº 7952-2008, que se encuentra en apelación de la sentencia de primera instancia, de la que conoce la
Corte Suprema bajo el Rol de ingreso Nº 7779-2008. Rol Nº 1287-08. Sentencia de fecha 8 de septiembre
de 2009; Tribunal Constitucional: Proceso iniciado de ocio para decidir sobre la constitucionalidad del
artículo 38 ter de la Ley de Isapres y cuya sentencia se publicó en el Diario Of‌icial el 9 de agosto de 2010.
Rol Nº 1710-10. Sentencia de fecha 6 de agosto de 2010; Tribunal Constitucional: Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Raúl Martínez Castillo respecto de los artículos 38 de la Ley
Nº 18.933, vigente con anterioridad a la Ley Nº 20.015, en la parte que alude a la tabla de factor etáreo,
38 ter de la misma Ley Nº 18.933, 2° de la Ley Nº 20.015 y 199 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio
de Salud, en los autos Rol Nº 20.756-2009 sustanciados ante el Tribunal Arbitral de la Superintendencia
de Salud en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A. Rol Nº 1572-09. Sentencia de fecha 30 de
noviembre de 2010.
2 Tribunal Constitucional: Requerimiento de inaplicabilidad deducido por Silvia Peña Wasaff respecto del
artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de Isapres, en recurso de protección contra Isapre ING
Salud S.A., Rol de Ingreso Nº 4972-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº 976-07. Sentencia
de fecha 26 de junio de 2008. Considerando 26°.
3 Tribunal Constitucional: Requerimiento de inaplicabilidad deducido por Silvia Peña Wasaff respecto del
artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de Isapres, en recurso de protección contra Isapre ING
Salud S.A., Rol de Ingreso Nº 4972-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº 976-07. Sentencia
de fecha 26 de junio de 2008. Considerando 27°.
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Los derechos humanos y eL orden objetivo de vaLores como parámetro de controL
En la votación del requerimiento, se produjo empate de votos, por lo que se
tuvo por desechado el requerimiento por no haberse alcanzado el quórum consti-
tucional necesario para ser acogido. En efecto, hubo cinco Ministros (Vodanovic,
Fernández, Carmona, Viera-Gallo, García) por aprobar y cinco Ministros (Ber-
telsen, Venegas, Peña, Navarro, Aróstica) por rechazar el requerimiento. Desde la
perspectiva procesal, debería entenderse que la doctrina que establece la sentencia
es aquella que funda el rechazo del requerimiento, sin perjuicio del voto por acoger
que podría asimilarse a una especie de disidencia. Con todo, en esta ocasión los
jueces constitucionales que estuvieron por acoger el requerimiento aprovecharon
de explayarse en relación a los elementos que rodean al contrato de salud y, en
particular, a la permanente penetración del derecho constitucional de los derechos
humanos en el Derecho privado.
En resumen, dos particulares presentan un requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad respecto de normas legales que habilitan la modif‌icación
unilateral discrecional periódica del precio base del plan de salud, lo que pone en
juego, básicamente, las normas constitucionales sobre el derecho a la igualdad, el
derecho a la protección de la salud y la seguridad social.
De esta manera, en este conciso comentario, se revisarán brevemente los hechos
que motivaron este requerimiento de constitucionalidad, luego se examinarán los
argumentos de las partes y, posteriormente, revisaremos los razonamientos del
Tribunal. En el análisis del razonamiento del Tribunal nos concentraremos espe-
cialmente en el voto por acoger el requerimiento, pero, cuando corresponda, nos
referiremos sucintamente a la argumentación del voto por el rechazo del requeri-
miento. Así, en esta parte, nuestra atención se enfocará singularmente al examen
del contenido del derecho a la salud, de los elementos del contrato de salud, de
su función social, así como al fenómeno de constitucionalización del Derecho
civil, la tensión que ello produce con los principios clásicos de los contratos y el
efecto horizontal de los derechos fundamentales.
i. HECHos
Tal como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, la requirente Sheila
Hasbún señala que, “en diciembre de 1995, a los 24 años de edad, suscribió un
contrato de salud con Isapre Colmena Golden Cross S.A., referido al plan Master
2000, con un precio de 4,2 Unidades de Fomento mensuales, que se descomponía
en 1,82 unidades de fomento de precio base y un factor de riesgo de 2,3. Agrega
que en el año 2010, por decimocuarto año, la Isapre pretende reajustar el precio
base de su plan de salud. Expone que es la octava vez que recurre de protección

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