El derecho de retención. Una garantía bajo sospecha
| Autor | Carlos Pizarro Wilson |
| Cargo | Profesor de Derecho civil en la Universidad Diego Portales. Correo electrónico: carlos.pizarro@udp.cl |
| Páginas | 340-352 |
Este artículo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular nº 1085264 "Hacia la construcción de un sistema de remedios por incumplimiento contractual en el Código Civil" en que el autor es coinvestigador.
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Sin duda el derecho de garantías ha padecido el último tiempo una creciente atención en diversos sistemas jurídicos. En Europa, la discusión sobre las formas de garantizar los créditos ha ocupado un lugar relevante.1 La última reforma significativa se realizó en Francia, modificándose de manera íntegra el derecho de garantías.2
Nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cómo los hechos van antes que el derecho. La dispersión legislativa en la materia responde a la presión de los mercados que con mayor innovación han ido creando diversas formas de asegurar los créditos, sin que concurra una política global para afrontar el dilema. En Chile, incluso, recientemente se reformó la prenda en la denominada ley de capitales 2, con las ingentes críticas por falta de prolijidad, coherencia y eficacia.3
Garantizar es, entonces, establecer un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos, encontramos al derecho de retención.
Este derecho constituye una garantía a favor de un sujeto que detenta una cosa de su deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio crédito. Se trata de una garantía inmemorial, que podríamos sostener que responde a un sentimiento atávico de negarse a restituir lo que debemos a aquél que, a su turno, no nos paga. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello que me adeudas. La retención es un mecanismo brutal, que "se intuye un concepto más fáctico que jurídico".4
No cabe duda que es una garantía simple y eficaz de reconocimiento general en el derecho comparado, aunque hoy se disputan los ordenamientos que lo entienden como un principio Page 341 general y otros, como el chileno, que lo limitan a determinados casos específicos.5
En los sistemas inspirados en el Código civil francés de 1804, que sólo reconocía la retención para hipótesis particulares, la institución se ha mirado con sospecha y distancia. De ahí una doctrina que hasta hoy le reconoce una aplicación restrictiva, excluyendo toda posibilidad de aplicación por analogía.6 Aunque se verifiquen las mismas condiciones para la retención vigentes en una norma legal, la falta de reconocimiento típico impediría su aplicación por vía analógica.7
Sin embargo, los tiempos cambian, y aquello que un autor pudo describir como una "situación jurídica de técnica primitiva y carácter cuasi excepcional",8 hoy parece menos un dogma, y no pocos autores, y también ciertas legislaciones, han avanzado hacia una extensión de esta garantía para asegurar el pago de créditos.9
En Chile, tal como se indicó, el derecho de retención carece de un reconocimiento general. Page 342 Sólo aparece disperso en un puñado de artículos sin que pueda afirmarse la existencia de un régimen legal afinado. Esta ausencia de regulación sistemática suscita controversia acerca de la naturaleza jurídica, sobre las condiciones para su procedencia, sus efectos e, incluso, respecto al término o extinción de este derecho.10
En lo que sigue quisiera re-visitar este viejo instituto del derecho de retención en tanto garantía controversial. Plantearé la necesidad de extender el derecho de retención, y, por otra, de dotarlo de características homogéneas que permitan erigirlo en una garantía más eficaz. Ambos aspectos, creo, discutibles, servirán para delinear un régimen legal apropiado.
El derecho de retención se ha mantenido arraigado en la excepción. Sin embargo, renovar la institución para una mayor eficacia implica avanzar en dos sentidos: por una parte, formular un principio general de retención, y por otra, consagrar una acción de restitución en caso de despojo.
El derecho de retención no aparece recogido en la legislación en forma unitaria. Es usual en la jurisprudencia, así como en la doctrina entenderlo como una excepción.11
Una verdadera anomalía en el sistema de garantías que se acomoda mal a las otras de naturaleza tradicional, como la prenda o la hipoteca.12 Además, se le considera improcedente Page 343 en todos aquellos casos en que no exista una disposición legal que así lo reconozca o que las partes lo hayan acordado por vía convencional.13 O es la ley o son las partes, estando vedado a los tribunales crear de manera pretoriana derechos de retención. Las fuentes del derecho de retención son el Código civil u otras leyes especiales. Se trata de una enumeración taxativa. No hay, entonces, más casos de retención que aquellos recogidos expresamente por la ley.14
El principio de excepción que inunda el derecho de retención arranca del artículo 2392, inciso 2º, relativo a la prenda, según el cual: "No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan".
De ahí que sea un lugar común afirmar la imposibilidad de extender el derecho de retención a situaciones en que, si bien se cumplen sus condiciones, no aparece una regla expresa que lo otorgue. No existiría legitimidad para retener una cosa ajena esgrimiendo como fundamento un crédito ejecutable respecto al dueño del bien quien, al mismo tiempo, reclama la restitución.
En Chile esta es la opinión común basada en argumentos de texto. Se cita no solo el artículo 2392 inciso 2º relativo a la prenda, sino también los artículos 545 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 92 de la Ley de quiebras, los cuales utilizan expresiones similares que hacen referencia a la consagración legal de la retención.15
Hay una percepción sospechosa respecto a quien se hace justicia por propia mano, reteniendo la cosa, sin ley que lo habilite.
La ausencia de un reconocimiento general del derecho de retención no ha impedido a Page 344 sistemas jurídicos similares al chileno avanzar hacia una aplicación por analogía o, de manera más osada, reconocer un principio de retención por vía jurisprudencial. Esta práctica se basa en un ejercicio judicial de reconocimiento de las condiciones esenciales de la retención.
Un ejemplo próximo lo constituye el derecho colombiano. A partir del mismo Código civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha extendido el derecho de retención previsto en el artículo 2000 -que corresponde al artículo 1942, inciso 2º del Código civil chileno- a favor del arrendador a contratos de arrendamiento de obra material y de arrendamiento comercial. La Corte Suprema de Colombia en sentencia de 6 de mayo de 1969, hace aplicable dicha disposición al contrato de arrendamiento para la confección de una obra material. Si bien parte indicando la ausencia de un principio general de retención, luego por analogía y rompiendo con la interpretación restrictiva, lo extiende al arrendamiento de obra material.16
Sin duda la jurisprudencia francesa ha sido más prolífica en la creación pretoriana de un principio general de retención hasta antes de la reforma de 2004. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, en que comienza a decaer la denominada Escuela de la Exégesis, la Corte de Casación inicia un proceso paulatino y definitivo de construcción del principio general de retención.17 A mediados del siglo XX, la Doctrina francesa era unánime en la admisión de la retención como principio general.18
Estos ejemplos muestran que en ocasiones resulta necesario extender la aplicación del derecho de retención, a fin de otorgarle una mayor eficacia. Pero, además, plantean la interrogante sobre la necesidad de avanzar hacia un principio general de retención.
Consagrar un principio de retención no debiera tener por objetivo dilucidar los fervientes, y quizá un tanto inútiles debates, sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención;
Este principio general de retención permitiría reconocer la facultad de retener a cualquier acreedor, bastando que se verifiquen las condiciones para su eficacia, con independencia que un texto legal lo reconozca o no en forma expresa. Esta forma de ver el derecho de retención evitaría situaciones inicuas, en que a sujetos en una situación análoga se les trate de manera distinta, al mismo tiempo abriría la posibilidad de forzar al deudor titular de la cosa retenida al pago de su deuda.
En contraste con la jurisprudencia colombiana y francesa, en Chile no existe un movimiento jurisprudencial que favorezca el reconocimiento de un principio general de retención. Tampoco es probable que dicha realidad varíe por medio de la interpretación o aplicación por analogía de los...
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