El derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas y la expropiación: un análisis a partir del derecho internacional de los derechos humanos y de derecho comparado
| Autor | María Gabriela Barros Sepúlveda |
| Cargo | Egresada Escuela de Derecho PUCV, Ayudante Derecho Constitucional |
| Páginas | 77-123 |
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El derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas y la expropiación: un análisis a partir del derecho internacional de los derechos humanos y de derecho comparado*
maría gaBriela Barros sepúlveda**
resUmeN
El presente artículo desarrolla el contenido, fundamento y los elementos que a juicio de la autora delinean el derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas a partir del derecho internacional de los derechos humanos. En esta línea, se desarrollan las modalidades de restitución, esto es, los medios por los cuales pueden restituirse tierras a los pueblos originarios representadas principalmente por la entrega de tierras fiscales, la compraventa y la expropiación. A esta última se le destina un mayor análisis determinando sus ventajas y desventajas, como su procedencia a partir de una relación de derecho comparado.
palaBras clave
Restitución de tierras – pueblos indígenas – expropiación.
Revista de Estudios iUs NovUm
Nº 8 de 2015 [pp. 77 - 123]
aBstract
This article develops the content, fundament and elements which from the point of view of the autor delineates the right of indigenous peoples to their restitution of lands, this according the international human rights law. In this context, the modalities of restitution are developed, in other words, the resources that can be used to return land to indigenous peoples are mainly the transference of public land, the purchase and expropriation. This last one has a more detailed analysis, determining its advantages and disadvantages, as its precedence in the compative law.
KeyWords
Restitution of lands – indigenous peoples – expropriation.
* El presente artículo forma parte del proyecto de investigación Fondecyt Nº 1130665, “La constitucionalización de la propiedad indígena y su coordinación con otras formas de propiedad”, cuyo Investigador Responsable es el Profesor Manuel Núñez Poblete y del cual la autora es tesista colaboradora.
** Egresada Escuela de Derecho PUCV, Ayudante Derecho Constitucional.
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La cuestión indígena entronca en variadas ramas del derecho interno, como son el Derecho civil, el Derecho administrativo y el Derecho constitucional, a partir de la irradiación de nuevos conceptos por parte del Derecho internacional de los derechos humanos. Esto sucede, de forma paradigmática con los derechos que se le reconocen a los pueblos indígenas como grupos; los cuales traen términos y nociones diversas a las conocidas en las tres ramas antes señaladas, trastocando así, algunos conceptos jurídicos clásicos que suelen caracterizarse por su rigidez, dotándolos de nuevos contenidos en razón de las reivindicaciones de estos pueblos.
En el presente artículo se analizarán dos cuestiones: En primer término se examinará la fisonomía del derecho a la restitución de tierras, su fundamento, contenido y sus principales elementos. A partir del reconocimiento de este derecho, nace un deber para el Estado de restituir las tierras usurpadas sea por la ratificación del Convenio, sea por la obligatoriedad proveniente de la costumbre internacional. Este deber tiene tres mecanismos de reparación que lo efectivizan: restitución en integridad, la entrega de tierras alternativas, una indemnización compensatoria u otra reparación adecuada; proporcionaremos un mayor estudio a la primera, revisando sucintamente las distintas modalidades de restitución, con especial énfasis, evidentemente en la expropiación.
En segundo término, se realizará un análisis en relación con la conveniencia de la expropiación como modalidad de restitución, dando argumentos a favor y en contra de la misma cerrando con la respuesta a si la expropiación es un instrumento adecuado para la restitución. Luego se efectuará una relación de derecho comparado cuyo objeto es recabar antecedentes sobre las legislaciones de los Estados de América Latina que hayan ratificado el Convenio N° 169 y el Convenio N° 107 ambos de la Organización Internacional del Trabajo.
ii. d erecho a la reStitución de tierraS
1. Cuestiones preliminares: distinción entre tierra y territorio.
En materia indígena, existe la distinción entre tierra y territorio, la cual proviene de la antropología. Esta ciencia social distingue entre espacio y territorio. Este último es la forma de apropiación del espacio –tanto material como simbólica–, y en él se incluyen diversos elementos como son la tierra, los recursos naturales, la historia y la cosmovisión, entre otros. A la vez, el
i. i ntroducción
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territorio goza de una dimensión material o instrumental y otra simbólica1. La primera se refleja mediante la tenencia, uso, control y dominio de segmentos de espacio2, esto es, en una palabra: la tierra; y la segunda: “va más allá de la tierra” constituida “por ejemplo a través de las redes de parentesco, el sentido de pertenencia, la topofilia o apego al territorio, o los proyectos etno-políticos con base en el territorio3”; esta última es la dimensión que se reconoce en el derecho internacional al recoger la noción de territorio4.
En esta misma línea, el Convenio 169 estableció en su artículo 13.2 la distinción antes señalada, al estipular que “La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Cabe agregar, que en la remisión no se encuentra el artículo 14, que se refiere a la propiedad y posesión de las t i e r r a s , como a la instauración de procedimientos para su reivindicación.
Desde una perspectiva política, la tierra se constituye como el objeto principal de las demandas primordiales de los pueblos indígenas; entendiendo por aquellas las que “originalmente les pertenecen o bien, el acceso a nuevas tierras que posibiliten su desarrollo material y cultural”5. Es decir, se relaciona con “sus derechos de uso y explotación de las mismas”6; en otras palabras, adquiere la “connotación de propiedad sobre las tierras”7. En cambio, la cuestión del territorio presenta ciertas particularidades que la dotan de una complejidad mayor, por cuanto en él confluyen factores sociales, culturales y políticos. Éste incluye “todo cuanto pertenece a las propias tierras, como son las aguas, el subsuelo, el espacio aéreo, todos sus ocupantes, toda la vida vegetal y animal y todos los recursos”8.
De esta forma, –advirtiendo que podemos caer en una visión reduccionista– podemos decir que el concepto de tierra y su reconocimiento, proviene de una demanda indígena reivindicatoria primogénita, la cual se identifica, por
1Bello maldoNado, Álvaro (2011), pp. 44-47; Bello maldoNado, Álvaro (2004), pp. 104-105.
2Bello maldoNado, Álvaro (2011), p. 46.
3Ibíd, p. 42.
4Ibíd, p. 58.
5aylWiN oyarzúN, José (2002): El Derecho de los Pueblos Indígenas a la tierra y al Territorio en América Latina: Antecedentes Históricos y Tendencias Actuales. Disponible en
6agUilar cavallo, Gonzalo (2007), p. 524.
7Ibíd.
8Ibíd.
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regla general, con el multiculturalismo y el comienzo del reconocimiento de los llamados derechos colectivos. A diferencia del concepto de territorio, el cual engloba un hábitat que incluye y va más allá del reconocimiento del derecho a la tierra, y que se identificaría con la doctrina llamada pluralismo jurídico.
En consecuencia, manifestamos que la presente investigación se avocará al concepto de tierra, dejando a un lado el de territorio, no obstante la interpretación amplia que suele hacerse de estos conceptos en el derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas.
2. Derecho a la tierra.
Ahora bien, efectuada la delimitación anterior, es menester puntualizar otra cuestión: los pueblos indígenas son titulares del derecho a la tierra, el cual suele identificarse –o bien, es una consecuencia del reconocimiento de éste– con la propiedad indígena.
En relación con el contenido de ésta, existen autores como Meza-Lopehandía que señalan que la propiedad indígena engloba tanto a la tierra, territorios y recursos naturales9. Sin embargo, en el presente artículo seguimos la visión de Aguilar para quien la tierra recibe la connotación de propiedad y el territorio “va más allá” de ésta10; es decir, en coherencia, con lo señalado en el apartado anterior.
Definido lo anterior, señalábamos que los pueblos indígenas son titulares de este derecho debido a que éste se encuentra consagrado, actualmente, en el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 14, números 1 y 211y en el artículo 26 de la Declaración12. A su vez, respecto a su concepto conocido es el formulado
9meza-lopehaNdía, Matías (2014): “Capítulo III. El derecho internacional de los derechos humanos y los pueblos indígenas”, en aylWiN oyarzúN, José (coordinador), Los pueblos indígenas y el derecho (Santiago, Editorial LOM), p. 488.
10agUilar cavallo, Gonzalo (2007), cit. (n. 6), p. 524.
11“Artículo 14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados...
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