Derecho penal material y estado democrático de derecho
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de España |
| Páginas | 103-125 |
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Informe para el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1992.
Un estudio de las relaciones entre el derecho penal material y el Estado de derecho requiere, ante todo, esclarecer qué se debe entender por Estado de derecho. En el derecho público moderno se sostiene que "la cuestión del contenido y de la significación de esta decisión fundamental (de la Constitución en relación al Estado social de derecho) no ha encontrado todavía una respuesta segura".1 Por ello se debería renunciar a comenzar con una definición cerrada y acabada del concepto de Estado de derecho. En este sentido el Estado de derecho debe ser entendido con un "principio directivo" que requiere una concreción de sus detalles en cada situación dada. Es claro, sin embargo, que el Estado de derecho se caracteriza -al menos- por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una vinculación de la actualización del Estado a normas y principios jurídicos de justicia conocidos de tal manera que la misma resulte en todo caso comprensible. En lo demás, se sostiene en la actualidad que el Estado de derecho es una "forma de racionalización de la vida estatal"2 que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del Estado y, por otra parte, hacer calculable la acción estatal mediante seguridad jurídica. Page 104
Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien es posible afirmar que el derecho penal -en tanto limitación del derecho fundamental de la libertad de acción- puede ser entendido como un "derecho constitucional aplicado", no todas las decisiones político-criminales tienen una relevancia constitucional directa. Así, por ejemplo, el legislador ordinario tiene libertad por decidir si un determinado comportamiento es o no delito, o si la participación se debe estructurar sobre una diferenciación de los aportes al hecho de cada partícipe y si, por el contrario, se debe adoptar un criterio diferenciador. Consecuentemente, los principios del derecho penal que constituyen una concreción de la idea del Estado de derecho son aquellos que se refieren básicamente a la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los límites de esta acción, dicho más precisamente: el principio de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibición de bis in idem.
En la actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal con estos principios superiores. Ella está lejos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos, dependerá de su compatibilidad con estos principios superiores. De esta manera, la interpretación de la ley penal depende de la interpretación de la Constitución. Ello se manifiesta en un doble sentido a través de técnicas interpretativas que permiten la realización en principio de la supremacía de la Constitución. Por un lado, se reconoce a los derechos fundamentales un efecto irradiante en el derecho ordinario, de tal forma que éste debe ser entendido sin alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por otro, se impone una interpretación del derecho ordinario conforme a la Constitución, es decir, mientras ello sea posible, las normas se deben entender sin contradecir la Constitución: ello hace innecesaria la declaración de nulidad de normas que, en principio, pueden ser entendidas, mediante una interpretación adecuada, de conformidad con la Constitución. En la práctica esta técnica interpretativa adquiere una especial significación en relación al derecho previo a la Constitución, que, una vez entrada ésta en vigor, debe ser adaptado a ella, en principio, por vía interpretativa. Page 105
En la doctrina española se ha propuesto extraer de la fórmula "Estado social y democrático de derecho", que establece el art. 1 de la Constitución española, la base para caracterizar los elementos dogmáticos del delito (acción, antijuricidad y culpabilidad).3 Tal pretensión, sin embargo, está condenada al fracaso, precisamente por la gran amplitud que tiene la premisa elegida como punto de partida. Un concepto como el Estado social y democrático de derecho no permite deducir rigurosamente una única teoría del delito. Sólo puede señalar qué principios superiores deben ser respetados en la aplicación del derecho penal, pero no puede determinar los conceptos particulares de la dogmática del delito, pues éstos responden a diversos puntos de vista, que mientras sean compatibles con la idea del Estado de derecho no resultarán constitucionalmente objetables. La decisión de la cuestión dogmática en torno a si el concepto de acción es prejurídico o no, indudablemente, no se puede deducir de la idea de estado de derecho, como lo entiende MIR.4
El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a la idea del Estado de derecho, dado que limita el poder público sancionatorio al caso de aquellos comportamientos expresamente previstos en una ley. En una interpretación meramente formal que sólo atendiera al valor seguridad jurídica, se podría entender que "ley" en el sentido de este principio podría ser cualquier disposición sancionada públicamente por una autoridad que dispusiera del poder para hacerla cumplir. Sin embargo, en la medida en la que se trate de un Estado democrático de derecho, el principio exigirá que la "ley" provenga del Parlamento, es decir, esté sancionada por los representantes del pueblo según el procedimiento correspondiente. Un Estado de derecho cumple, en consecuencia, con las exigencias del Page 106 principio democrático cuando el sistema político legitima el ejercicio del poder para quienes obtienen la mayoría, garantiza los derechos de la o de las minorías y la posibilidad de éstas de ser alternativa de gobierno. Por lo tanto, el principio de legalidad no sólo es expresión de la seguridad jurídica, sino de un orden democrático legítimo.
El contenido del principio de legalidad se expresa en cuatro exigencias: lex praevia, lex scripta, lex certa y lex stricta, De ellos se derivan cuatro prohibiciones: está prohibida la aplicación retroactiva de la ley, la aplicación de derecho consuetudinario, la sanción de leyes penas indeterminadas y la extensión del texto legal a situaciones análogas (en contra del acusado).
Con frecuencia se ha repetido que este principio constituye la Magna Carta del Delincuente,5 donde se reproduce la comunicación del autor en la asamblea general de la IKV de 1893. Este punto de vista ha sido puesto en duda en la actualidad.6Se piensa, en este sentido, que la consideración del principio de legalidad como instrumento para la protección de los delincuentes distorsiona su correcto significado y tiene consecuencias no aprobables desde el punto de vista de los derechos fundamentales. En efecto, si ya se sabe que quien está ante un tribunal es un delincuente (como creían poder saber los positivistas) siempre cabría preguntarse: ¿por qué razón limita la defensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si el principio de legalidad es un mal necesario, dado que protege al "malo" frente al "bueno" (el Estado), es claro que la reducción de sus alcances debería merecer comprensión.
Por el contrario, si el principio de legalidad protege a personas de las que no es posible afirmar si son o no delincuentes, mientras no hayan sido condenados, es indudable que se trata de un bien necesario, pues protege al débil (el ciudadano) frente al fuerte (el Estado). Consecuentemente, la reducción de sus alcances no debería contar con la comprensión de los demócratas.7 Page 107
Los informes elaborados sobre la base del cuestionario preparado al efecto constituyen una valiosa recopilación de datos, referentes a cuestiones básicas al Estado de derecho y el derecho penal. Ciertamente se trata de la primera parte de un proyecto de investigación que debe abarcar otros aspectos. Pero, revela hasta qué punto el sistema normativo permite llevar a la práctica en la aplicación cotidiana del derecho los principios constitucionales referente al Estado de derecho. Naturalmente que se requiere también -ello aparece señalado en el informe sobre Guatemala- una comprobación de la forma en la que el programa normativo es traducido en una práctica efectiva. Sobre esto sólo se encuentran algunas referencias en los diversos informes que requieren de una ulterior profundización y sistematización.
En este Informe Final es necesario, por otra parte, separar de una manera precisa las cuestiones que tienen una incidencia directa en la realización del Estado de derecho y otras que, sin perjuicio de su importancia en un programa político criminal, sólo tienen trascendencia desde el punto de vista de una optimización del sistema penal de un Estado de derecho. Dicho de otra manera, un Estado de derecho, puede configurar su sistema penal con distintas estructuras técnicas, que no necesariamente determinan que el derecho penal deje de ser compatible con la idea de Estado de derecho.
También se debe señalar que el derecho penal material -básicamente el destinado a los adultos- sólo constituye una de las partes de un sistema más amplio y complejo, integrado también por el proceso penal, el derecho de ejecución penal, y el derecho penal de menores.
Un juicio definitivo sobre la compatibilidad del sistema penal con los principios del Estado de derecho, consecuentemente, requiere un análisis más amplio que el realizado en esta investigación.
Con estas aclaraciones es posible realizar un balance sobre el Estado de derecho y el derecho penal en los países que han sido objeto de esta investigación.
En los derechos que fueron objeto de estudio se reconoce, en general, la vigencia del principio de legalidad. Sin embargo, hay algunos aspectos del mismo, que se han señalado en los informes como de insatisfactoria realización. En este sentido, Pa...
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