El derecho al olvido y el eventual poder que tenemos sobre nuestra propia 'historia' - Núm. 13, Enero 2017 - Sentencias destacadas - Libros y Revistas - VLEX 706806981

El derecho al olvido y el eventual poder que tenemos sobre nuestra propia 'historia'

AutorÁngela Vivanco Martínez
Páginas349-382
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EL DERECHO AL OLVIDO Y EL
EL DERECHO AL OLVIDO Y EL
EVENTUAL PODER QUE TENEMOS
EVENTUAL PODER QUE TENEMOS
SOBRE NUESTRA PROPIA “HISTORIA”
SOBRE NUESTRA PROPIA “HISTORIA”
Á
NGELA
V
IVANCO
M
ARTÍNEZ
Á
NGELA
V
IVANCO
M
ARTÍNEZ
RESUMEN: La facilidad que representan para el acceso a la información las re-
des sociales y la perdurabilidad de esta mediante las técnicas disponibles puede
representar un peligro para la privacidad, honra y autodeterminación informa-
tiva de las personas. Por ello se ha conceptualizado el derecho al olvido, como
una herramienta que asiste a las personas naturales a requerir que se borre la
información sobre ellas después del paso de un determinado lapso de tiempo.
Si bien en Chile no hay referencias expresas en la Constitución ni regulación
legal sobre este derecho, ha encontrado buena acogida en la doctrina y en la
jurisprudencia, destacándose su consagración en el fallo dictado por la Excma.
Corte Suprema con fecha 21 de enero de 2016 contra Empresa El Mercurio, la
cual hace además importantes precisiones para su materialización y la solución
del con icto de derechos que la materia plantea.
SUMARIO: I. Introducción: 1.- Internet y la información disponible. 2.- ¿Qué
garantías parecen converger en la conceptualización del “derecho al olvido”?; II
La situación en Chile: 1.- Honra, privacidad y derecho de acceso a la información
pública. 2.- ¿Puede considerarse en Chile la existencia del llamado “derecho al
olvido”? 3.- Sin regulación expresa, ¿puede considerarse la existencia implícita
del “derecho al olvido”?; III Los fallos en comento: 1.- Fallo de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago de 22 de octubre de 2015, dictado en autos rol 88.640-
2015. 2.- Fallo de la Excma. Corte Suprema de fecha 21 de enero de 2016 dic-
tado en autos rol N° 22.243-2015. 3.- El con icto de derechos en la perspectiva
de los fallos estudiados. 4.- El derecho al olvido con posterioridad a los fallos en
estudio. IV Conclusiones.
I INTRODUCCIÓN
1. Internet y la información disponible
La posibilidad, nunca antes soñada, de acumular una considerable
cantidad de información acerca de diversos sujetos, gracias no solo a
bases de datos diversas sino a la propia entrega de estos tanto por los
interesados –en intercambios de redes sociales, procesos de compra
electrónica, etc.– como por otros particulares1 o incluso organismos
1
“En primer lugar, señala el registro en la red social, momento en el que se introducen
datos personales de toda índole y que, a pesar de que esa introducción es consentida
por el usuario y de que se otorga la posibilidad de restringir el acceso de terceros a esos
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del Estado en cumplimiento del principio de transparencia y acceso
a la información pública2, ha motivado hacernos la pregunta de qué
dominio tenemos respecto de dicha información, si es que nos per-
tenece, y qué tipo de intervenciones son posibles material y jurídica-
mente realizar sobre ella.
Así, la gradual conceptualización del “derecho al olvido” representa
una interesante respuesta a tal interrogante, considerando básica-
mente que la contrapartida de tal acumulación y disposición infor-
mativa, es el derecho que asiste a las personas naturales a requerir
que se borre la información sobre ellas después del paso de un de-
terminado lapso de tiempo3. Como es obvio, estimar la existencia
de un derecho en las condiciones descritas, signi ca, por una parte,
establecer que hay una premisa general de derecho al acceso de la
información que se encuentra en internet, cuya excepción sería la
posibilidad de ejercicio –en contrario– de este eventual derecho a
“ser olvidado”, de acuerdo a los intereses del titular y mediando un
cierto lapso de tiempo, lo cual –esto último– correspondería a un
aspecto puramente convencional.
La generación de esta posibilidad se remonta a la discusión acerca de
los antecedentes judiciales y particularmente penales de una perso-
na, los cuales de suyo se proyectan en su imagen, prestigio y en sus
posibilidades de inserción social, trabajo y otras oportunidades hacia
el futuro. No se discute aquí acerca de su veracidad, sino respecto
del efecto que signi ca para un determinado sujeto ver, una y otra
datos, pueden ser utilizados para otros  nes diferentes al registro en la red social. En
segundo lugar, el desarrollo de actividades en la red social, donde el usuario continúa
introduciendo nuevos datos, como su vida diaria, su grupo de amigos, información
multimedia, imágenes y vídeos, propios y con aparición de terceros. En esta segunda
fase, los derechos de terceros pueden quedar al descubierto y accesibles a otras perso-
nas para lo que sus titulares no han emitido consentimiento alguno. Por último, al
darse de baja del servicio, surge la problemática de la conservación de los datos del
usuario, así como los que hubieran podido introducirse por la actividad diaria en la
red social de terceros”: M N (2010).
2
“En este sentido, el Tribunal Constitucional (español) es consciente de que tanto la
Administración Pública como agentes privados almacenan y utilizan cotidianamente
datos personales, por ello “no es posible aceptar la tesis de que el derecho fundamental
a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de exclusión”.
Es imprescindible establecer las garantías adecuadas frente a un uso potencialmente
invasor de la vida privada del ciudadano, para que un sistema normativo autorizado
para la recogida de datos, incluso con  nes legítimos y de contenido aparentemente
neutro, no vulnere el derecho a la intimidad. Aquí es donde entra a operar el derecho
fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE)”: H R (2013).
3
D T (2012).
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El derecho al olvido y el eventual poder / Ángela Vivanco Martínez
vez, la mantención de sus antecedentes y de la realidad que implican
en la “pantalla”, con acceso para quien los busque4.
Si bien los sistemas punitivos de todo el mundo prevén métodos
para la eliminación de antecedentes una vez cumplidas penas y pa-
sados plazos, ello no soluciona la problemática de la existencia de
información sobre fallos y procesos en internet, más aún tratándose
de información con otras connotaciones no penales pero igualmente
comprometedoras de imagen y honra, como pueden ser los antece-
dentes de la justicia de familia o los expedientes administrativos aso-
ciados con materias tales como salud, desempeño funcionario, etc.
Por lo menos parte de la información aludida se ha llegado, trans-
versalmente, a considerar “información pública” y de allí, se estima
como una consecuencia natural que hade haber acceso a ello como
parte del derecho a la información del público.
2. ¿Qué garantías parecen converger en la conceptualización
del “derecho al olvido”?
El llamado “derecho al olvido” es una construcción doctrinal y
jurisprudencial derivada de la re exión, en ámbito de las actuales
comunicaciones desarrolladas en plataformas tecnológicas como
Internet, acerca de la protección de datos personales y, para algunos
autores, de la intimidad y privacidad de las personas5.
Este último aspecto se ha discutido en la jurisprudencia que ha ido
demarcando este instituto jurídico, al considerar que se trataría
más bien de un derivado de la “autodeterminación informativa6:
“… un gran protagonismo estructural depende de la idea de que
4
“Si partimos de la base que la reinserción y rehabilitación del infractor son objetivos
propios de la punición estatal, la publicidad y reiteración ad aeternum de los hechos
delictuales y las condenas recaídas sobre ellos podría resultar claramente perjudicial
para el adecuado desarrollo futuro de quienes se han equivocado (criminalización se-
cundaria), justi cando la restricción de dicha publicidad”: L (2016).
5
“… mientras el derecho a la intimidad faculta al titular para impedir la intromisión
y la revelación de determinadas informaciones relativas a su vida personal y familiar,
un derecho por tanto que impone un deber de omisión a los terceros, el derecho a la
protección de datos impone en realidad deberes de hacer a los terceros, pues sin esa
imposición el derecho de protección de datos no estaría garantizado. Así, por ejemplo,
el deber de informar sobre los datos de los que se dispone por parte del tercero que los
recaba es un deber básico y fundamental para poder garantizar el correcto ejercicio de
la libertad informática”: T (2014).
6
Entendiéndose por tal, “la facultad del individuo para determinar fundamentalmente
por sí mismo la divulgación de los datos referentes a su persona”, según lo manifestó el

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