Derecho a la identidad de género de niños, niñas y adolescentes más allá de la ley 21.120: expansiones desde un enfoque de derechos
| Autor | Ximena A. Gauché Marchetti - Domingo A. Lovera Parmo |
| Cargo | Doctora en derecho, Universidad Autónoma de Madrid - Ll.M. Columbia University, Ph.D., York University, Canadá |
| Páginas | 122-140 |
Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 1, 2022
Ximena A. Gauché Marchetti ı Domingo A. Lovera Parmo
pp. 122 - 140
122
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2022
Artículo
Fecha de recepción: 2021-02-03; fecha de aceptación: 2021-09-06
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES MÁS ALLÁ DE LA LEY 21.120:
EXPANSIONES DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS
The right of gender identit y of children
and adolescents beyond law 21.120:
expansions from a rights perspective
XIMENA A. GAUCHÉ MARCHETTI*
Universidad de Concepción
DOMINGO A. LOVERA PARMO**
Universidad Diego Portales
RESUMEN
La falta de una ley que protegiera el derecho a la identida d de género de las personas trans*, las empujó a
tener que buscar una solución j urídica a la falta de reconocimiento en las normas g enerales sobre cambio de
nombre. Esos años de litigio redu ndaron en la aprobación de la Ley 21.120 que Reconoce y da P rotección al
Derecho a la Identidad de Género (LI G). En este trabajo mostramos el desarrollo jurisprudencial de la LIG y,
en particular, los impactos – que acá llamamos expansiones – que la ley ha tenido en ámbitos vinculados al
derecho a la identidad de género distintos de los de la Ley 21.120. Parte importante de ese impact o se debe,
como veremos, al estatus de derecho fundamental im plícito del derecho a la identidad de género. E llo,
finalmente, nos permite afirmar que e l derecho a la identidad de género de las personas m enores de 14 años,
excluidas de la LIG, puede seguir protegié ndose por medio de las normas generales.
PALABRAS CLAVE
Identidad de género; derechos implí citos; autonomía.
ABSTRACT
The lack of legal protection for tr ansgender people forced them to seek a legal solution in the general rules
on name change. Years of litiga tion resulted in the Law 21.120 that Recognizes and Protects t he Right of
Gender Identity (LIG). In this paper we sho w the jurisprudential development of the LIG and the impacts –
which we call here expansions – that the law has had in areas related to the right of gender identity other
than those specifically contemplat ed in Law 21.120. An important part of this impact is due, as we shall see,
to the status of the right to gender identity as an implici t fundamental right. This, finally, allows us to argue
that the right of gender identity of pers ons under 14 years of age, excluded from the LIG, can continue to be
protected through the general rules on name cha nge.
KEYWORDS
Gender identity; implicit rights; a utonomy.
* Doctora en derecho, Universidad Autónoma de Madrid. Profesora a sociada Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de Concepción (Chile). Dirección: Barrio Universitari o s/n, Concepción, Chile. Correo electrónico: xga uche@udec.cl;
xgauche@gmail.com.
** Ll.M. Columbia University, Ph.D., York University, Canadá. Profesor asociado, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales
(Chile). Dirección: Avenida República 112, Región Metropolitana , Santiago, Chile. Correo electrónico: domingo.lovera@udp.cl.
123
Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 1, 2022
Ximena A. Gauché Marchetti ı Domingo A. Lovera Parmo
pp. 122 - 140
1. Introducción
La falta de una normativa que explícitamente reconociera algunos de los derechos de las
personas trans*1 las empujó a tener que buscar algunas soluciones normativas — en las leyes
4.8082 y 17.3443. Echando mano a esas leyes que denominaremos normas generales en materia
de cambio de nombre o normas simplemente registrales, las personas trans* buscaron un
sucedáneo de reconocimiento ante la inacción legislativa. Para ello reclamaron en tribunales
que los nombres legales, impuestos sobre la base del sexo asignado al nacer pero que no se
correspondía con su identidad de género, les provocaban (a) un menoscabo moral (art. 1 letra
a) de la Ley 17.344) o bien (b) que habían sido co nocidas durante más de cinco años con nombres
o diferentes de los propios (art. 1 letra b) de la Ley 17.344). Mientras ese procedimiento les
permitía realizar el cambio de nombre, la necesidad de que éste deba corresponderse con el
sexo de la persona (en los términos del art. 31 inc. 2º de la Ley 4.808) permitió en algunos casos
la rectificación de la partida de nacimiento4.
Años de litigio de interés público5 y trabajo de organizaciones de la sociedad civil, dieron
lugar a la promulgación en 2018 de la Ley 21.120 que Reconoce y da Protección al Derecho a la
Identidad de Género (en adelante, también LIG). En rigor, a una regulación de uno de los
aspectos vinculados con el derecho a la identidad de género. De acuerdo al art. 2 de la citada
ley, el objeto de ella es “regular los procedimientos para acceder a la rectificación de la partida
de nacimiento de una persona en lo relativo a su sexo y nombre”.
En el caso de personas menores de 14 años, el proyecto solo cont empla lo que denomina
un programa de acompañamiento profesional que se desarrolla a través de normas
reglamentarias. Por razones que hemos sostenido en otro trabajo, nos parece que la exclusión
de esos niños y niñas es inconstitucional. En resumen: se trata de una restricción
desproporcionada y arbitraria que se dirige en contra de un segmento específico de la población
que se ve privado del desarrollo legal adecuado de su derecho constitucional a la identidad y a
la autonomía6.
Bajo esta constatación, ¿quiere decir que los niños y las niñas menores de 14 años no
podrán ver protegido en Chile su derecho a la identidad de género al no contar con un
procedimiento específico en la LIG? En lo absoluto. Esos niños y esas niñas podrán seguir
reivindicando sus derechos de conformidad a las normas generales, las que debieran verse
influenciadas por las disposiciones de la LIG. Para sostener esto, (2) comenzaremos identificando
los cambios que buscó introducir la LIG, que, en lo medular, buscaron abrazar un enfoque de
derechos dejando atrás los acercamientos patologizantes. Este objetivo parece estar haciéndose
1 Este artículo sigue como referencia el Glosario de Términos desarrollad o por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
Opinión Consultiva 24/2017, sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, párrafos 30 a 32.
La Corte señala al respecto que tránsgenero o p ersona trans refiere “Cuando la identidad o la expres ión de género de una persona
es diferente de aquella que típicame nte se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer. Las pe rsonas trans construyen su
identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término tr ans, es un término sombrilla
utilizado para describir las diferentes var iantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el
sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de géne ro que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona tr ansgénero
o trans puede identificarse con l os conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros
términos como hijra, tercer géner o, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, tr anspinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género
es un concepto diferente de la orientac ión sexual”. Corte IDH, OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, párr. 30 a 32, Letra h.
2 Ley Nº 4.808, de 1930.
3 Ley Nº 17.344, de 1970.
4 Podría decirse que, al menos desde hace un par de años, esta ha sido la postura abrazada por la Corte S uprema. Así, por ejemplo,
acogiendo un recurso de casación en el fondo, sostuvo que “no obstante h aber acogido la sentencia de segundo grado la pretensión
de cambio de nombre, estableciéndose del mé rito de la prueba en el tribunal de la instancia que la parte ha sido conocida por más
de 5 años con nombres diversos, y que l os propios le causan menoscabo moral; es menester determinar la necesidad del cambio de
sexo registral de la recurrente , para que sea acorde al nuevo nombre tal com o lo señala el artículo 31 inciso segundo de la L ey N°
4.808 sobre Registro Civil (...) Así, el no haber accedido la sentenci a impugnada a la solicitud, en la parte que pedía el cambio de
sexo en la partida de nacimiento, no sólo yerra al considerar que mantener en un momento de la vida una co ndición de genero
diversa a la que ostenta hoy, y haber tenido desc endencia, le imposibilita para buscar los ajustes legales de cambio de nombre
y sexo registral de acuerdo a la situa ción de transexualismo acreditada en el presente”. Corte Suprema de Chile, Rol Nº 18.25.2-
2017, de 27 de noviembre de 2018, cons. 7º.
5 MILES (2015), pp. 435-450.
6 GAUCHÉ Y LOVERA (2019), pp. 359-402.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba