Derecho de los contratos
| Autor | Louis Josserand |
| Cargo del Autor | Ex Decano y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon (Francia) |
| Páginas | 89-143 |
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Capítulo V
deRecho de los conTRATos
84. Con el Derecho de los contratos descubriremos una nueva
función y un nuevo aspecto de la teoría del abuso, pues condiciona y
atenúa no ya prerrogativas legales, que se pretenden absolutas, sino
relaciones obligatorias que son obra de voluntades privadas, y cuyo
carácter relativo tiene un valor casi constante, de tal manera que su
relativismo se opone a la relatividad de las obligaciones al cual se so-
brepone y refuerza.
Hasta aquí, ninguna contradicción ni redundancia: no obstante
su origen convencional y su alcance restringido, y a pesar de su abs-
tracción tradicional
1
, las obligaciones son prerrogativas sociales, des-
tinadas a realizarse socialmente, equitativamente; como los derechos
reales y los derechos llamados absolutos, tienen una nalidad, contra la
cual no pueden utilizarse: en el Derecho francés, y especialmente en el
moderno, los contratos son de buena fe
2
; deben prepararse, celebrarse,
ejecutarse y terminar en una atmósfera saludable y no viciada: como
los derechos de dominio y de potestad, no pueden convertirse en ins-
trumentos del fraude o de la injusticia; no son en sí mismos su propia
nalidad, sino medios empleados para alcanzar un n; alejarlos de este
n es cometer un abuso del derecho contractual.
85. Plan. Es un abuso esencialmente variable y multiforme, cuyas
manifestaciones innitas escapan a toda tentativa de enumeración li-
mitativa, pero siempre de orden contractual que invariablemente se re-
ere a alguno de los diferentes estados de la vida de las convenciones:
preparación, celebración, cumplimiento, disolución y período conse-
cutivo a ésta.
Esta observación nos impone el plan que seguiremos al estudiar
sucesivamente:
1 Saleilles advierte al iniciar su «Teoría general de las obligaciones», el carácter, tradi-
cionalmente teórico y abstracto de la materia de las obligaciones; pero Ripert ha
demostrado que esta reputación es excesiva; estima, con razón, que tras la forma
técnica de estas relaciones jurídicas, hay una especie de vida secreta, que debe
uno esforzarse por encontrar, La règle morale dans les obligations civiles, N.° 2.
2 C. civ. art. 1134 y 1135.
Louis Josserand
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1. Los abusos cometidos en el período precontractual, y en el caso de
que no llegue a celebrarse el contrato previsto.
2. Los abusos realizados al celebrarse el contrato, y más bien los que
implica su celebración;
3. Los abusos en la ejecución del contrato;
4. Aquellos que se cometen con motivo y en la disolución del convenio;
5. Por último, los que surgen durante el período siguiente a la disolu-
ción del contrato y que llamaremos período postcontractual.
1. Abuso coMeTido duRAnTe el PeRiodo PReconTRAcTuAl y en
el cAso exclusivo de que el conTRATo no se celebRe
86. Este título se reere, en suma, a una prerrogativa de orden ne-
gativo: el derecho de no contratar, de negarse a ello, de no aceptar el
convenio cuya celebración es deseada por otra persona
3
.
¿Es susceptible de abuso este derecho? ¿Debe verse en él una pre-
rrogativa discrecional y soberana, que puede ser ejercitada ad nutum,
por cada uno de nosotros?
La respuesta parece cierta, tan cierta, que la pregunta en sí es algo
ridicula: ¿cómo concebir que pueda uno ser constreñido a celebrar un
convenio que por su misma denición supone un libre acuerdo de vo-
luntades? La idea del contrato obligatorio, del contrato necesario, pro-
duce la impresión de una monstruosidad jurídica, de una contradicción
in adjecto; la facultad de no ligar nuestra voluntad a la de otra persona
se presenta, desde luego, como intangible y sagrada, como el último
refugio de la dignidad, de la inviolabilidad de la persona humana, y no
puede advertirse cómo incurriríamos en responsabilidad por la negati-
va opuesta a la ofensiva contractual dirigida contra nosotros.
87. Sin embargo, podemos incurrir en esa responsabilidad; para
demostrar su posibilidad no es absolutamente necesario recurrir al
concepto de abuso; la negativa a contratar, puede revestir más que un
carácter abusivo; presentársenos como un acto ilegal, intrínsecamente
ilícito, si bien debemos reproducir aquí una distinción idéntica a la es-
tablecida respecto a otros derechos, el derecho de propiedad, principal-
mente
4
y el de recurrir a los procedimientos legales
5
, y que nos ha con-
3 V. saleilles, De la responsabilité précontractuelle a propos d’une étude nouvelle sur
la matière, Rev. trim, de droit civil, 1907, p. 697; René lucien Morel, Du refus de
contracter opposé en raison de consideration personnelles, Rev. trim, de droit civil, 1908,
p. 289; R rouBier, Essai sur la responsabilité précontractuelle, tesis, Lyon 1911; Fage-
lla, Dei periodi precontrattuali, Mélanges Carie Fadda, p. 271 et s.; deMogue, Traité
des obligations, t. II, Nos. 546 y s.
4 Supra, N.° 26.
5 Supra, N.° 62.
El Espíritu dE los dErEchos y su rElatividad
91
ducido a examinar dos situaciones jurídicamente diferentes, una de las
cuales corresponde a la falta de derecho, y la otra al abuso del mismo.
88. I. Negativa a contratar, acto intrínsecamente ilícito. A veces, no
siendo ya igual la situación, la negativa se opone cuando ya no exista o
deje de existir la libertad contractual; no cabe duda de que este acto, sal-
vo circunstancias excepcionales y justicativas, presenta, en principio,
carácter ilícito, y que por sí mismo y abstracción hecha de la moralidad
de las partes, compromete la responsabilidad de su autor. Esto sucede
en toda una serie de eventualidades.
1. En primer lugar es evidente, que quienes ejercen una profesión
como resultado de una investidura de los poderes públicos y bajo la su-
pervisión de éstos, no pueden tener la pretensión de escoger su clientela
y negar arbitrariamente el auxilio de su función a ninguna persona que
lo solicite. Tal es la situación de los ociales ministeriales: notarios
6
, pro-
curadores judiciales, agentes de cambio, cuyo ministerio tiene un carác-
ter doblemente obligatorio, tanto para el titular como para el público
7
.
89. 2° Las empresas que gozan de un monopolio de derecho o de
hecho, no tienen facultad de escoger a sus clientes, el privilegio de que
están investidas les impone la obligación de ponerse a disposición del
público, que no tiene el recurso de dirigirse a otras empresas, y que,
por tanto, puede obligarlas jurídicamente a ejercitar su actividad profe-
sional de manera objetiva, y fuera de sus conveniencias personales. Así
sucede con las compañías de ferrocarriles, obligadas a recibir toda clase
de mercancías y a aceptar a todos los viajeros, en los límites precisos
jados por los reglamentos
8
; con las empresas de comunicaciones, por
lo menos, cuando gozan de un monopolio de hecho
9
o de derecho, y
también con los teatros y casinos, por lo menos cuando las condiciones
en que se ha establecido y en que funciona un establecimiento de este
género, le coneren un verdadero privilegio de explotación, privando
al público de la posibilidad de dirigirse a otra empresa similar
10
.
6 Ley del 25 ventoso año XI, art. 3: «Están obligados a prestar su ministerio cuan-
do sean requeridos para ello».
7 En cambio, el abogado puede negar todo de su ministerio (J. appleton, Traité de
la profession d’avocat, N.° 325); a diferencia de los ociales ministeriales, no han
recibido el abogado su investidura de los poderes públicos; no ejerce un cargo
público.
8 V. Cah. des charges, art. 49, Inc. 1; D. 11 nov. 1917, art. 69. Req. 21. abr. 1857 (D. R
1857. 1. 176); 5 mar. 1873 (D. P. 1873. 1. 230). L. Josserand, Les Transports, 2.
a
ed.
Nos. 335 y 815.
9 Civ. 3 die. 1867 (D. P. 1867. 1. 471); Bordeaux, 8 mar. 1881. (D. P. 1882. 2. 208).
10 Req. 19 feb. 1896 (D. P. 1896. 1. 449); en el caso, la Societé du Casino de Nice
pretendía ejercitar «un derecho absoluto y no sujeto a supervisión», al negar la
entrada en le establecimiento a quien le pareciera; la Corte de Casación estimó
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