El derecho artificial
| Autor | Vittorio Frosini |
| Cargo del Autor | Profesor Emérito Universidad de Roma «La Sapienza» (Italia) |
| Páginas | 17-39 |
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CIBERNÉTICA, DERECHO, INTERNETY SOCIEDAD
I
EL DERECHO ARTIFICIAL
1. ÉTICA Y LÓGICA EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA
En la historia del pe nsamiento jurídico puede observarse una oscilación
constante entre dos polos de intereses, los mismos que dan lugar a una ten-
sión que es característica del procedimiento de interpretación y de aplicación
de la ley. Por un lado, el principio ético, esto es, el complejo de valores huma-
nos, en el que dicho principio se expresa, y constituye una fundamental atrac-
ción para el espíritu del jurista en su labor de actuación del Derecho. El jurista
tiende a adecuar la norma legal y el sentido de ésta a las exigencias y los
requerimientos a que debe responder en el ambiente social donde vive; de no
lograr tal adecuación puede recurrir a un sentido no formulado pero que con-
sidera implícito en la norma misma, de la cual se sirve para evidenciarlo. Por
otro lado, la necesidad de asegurar una coherencia, lo más estrecha posible,
entre la disposición legislativa y su manifestación en la práctica judicial, como
también aquello que el jurista pretende claramente salvaguardar —esto es, el
elemento racional de su comportamiento jurídico—, empuja al intérprete del
Derecho a inclinarse por el principio lógico, o formal, de la jurisprudencia .
Hay siempr e, por esto, dos tendencias que con trastan entre sí, de las cuales
—a veces una y a veces la otra— surge prevaleciendo en determinados perío-
dos de la historia, de conformidad con ciertas condiciones sociales o, más
específicamente, con cierta s situaciones culturales dentro de la s que opera la
jurisprudencia.
Para limitarnos a ejemplos dados por épocas que nos son más cercanas,
se sabe que en el siglo XVIII se invocó el método de la aplicación mecánica de
la ley por el juez ; en el XIX, por el contrario, se actuó protestando contra el
racionalismo jurídico y se hizo valer el «espíritu del pueblo». El desarrollo
posterior de la legislación y el relativo mito legislativo condujeron, por contra-
posición, a auspiciar a principios del siglo XX el «Derecho libre» es decir,
aquel emanado directamente del juez en razón a una abierta adhesión al as-
pecto ético de toda acción judicial. El período de entreguerras se caracterizó, al
menos en Italia, por la prevalencia de una concepción enteramente positivista,
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VITTORIO FROSINI
enteramente técnica y enteramente formalista del Derecho, a partir de la cual
se derivó, entre otras cosas, una ruptura entre hecho y valor, entre lógica y
ética, que se evidencia, por ejemplo, en la loa de la «certeza del Derecho», en
aquellos años en que precisamente estaban por derrumba rse construcciones
jurídicas íntegras con el estallido ya inminente de las contiendas bélicas.
2. DEL «DERECHO NATURAL» AL «DERECHO ARTIFICIAL»
En la Europa devastada al final de la Segunda Guerra Mundial, aparece
a los ojos d e los estudiosos como si el mundo íntegro de la jurisprudencia se
hubiese «salido de sus casillas», para repetir las palabras de Hamlet. Francesco
Carnelutti, a quien puede considerarse como el más famoso jurisconsulto ita-
liano de su tiemp o, llegó a escribir en 1945:
La crisis del Derecho, de la que nunca en el mundo se habría podido
imaginar otra igual, porque todas sus instituciones, de la ley al contrato,
del proceso al delito, del poder al deber, han sido sacudidas —más bien
demolidas—, no es y no podría ser sino uno de los aspectos del trágico
epílogo de un desvío de la humanidad...»1
Estas frases pertenecen a un trabajo titulado, muy significativamente,
Moral y Derecho, con el que dio comienzo en Italia el género particular de
literatura jurídica que puede denominarse «literatura sobre la crisis del De re-
cho», de la cual el propio Carnelutti fue uno de los exponentes más autoriza-
dos, llegando a l punto de dedicar otro estudio suyo a La muerte del Derecho2;
del Derecho positivo, se entiende, dado que Carnelutti, que durante un tiempo
había sido sostenedor de una doctrina abiertamente positivista del Derecho,
defendía ahora su orientación hacia una revaluación total del jusnatura lismo
de la tradición católica.
También en Alemania, por otra parte, Gustavo Radbruch, quien era qui-
zás el fil ósofo del dere cho más destac ado de la época , se convirtió a l
jusnaturalismo, oponiendo en ese momento a la expresión Gesetz ist G esetz (la
ley es la ley) otra fórmula suya, que sirvió como título a un corto escrito suyo
de 1946, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht; esto es «Injusticia legal
y Derecho supralegal»3.
De este modo se ha asistido en Europa, en la segunda mitad del siglo XX,
a un renacimiento del «Der echo Natural», o sea a una revalorización de los
1F. Carnelutti,Morale e diritto, en el fascículo dedicado aLa crisi dei valori del «archivio di Filosofia»,
1945; publicado de nuevo enDiscorsi intorno al diritto II, Cedam, Padova 1953, 3 l y ss.
2Cf. el estudio de G. Tarello, Sui problema della crisi del diritto, Giappichelli, Torino 1957, con
bibliografía sobre el tema; por último, G. Lumia, Sulla crisi del diritto, est. de Il Circolo
Giuridico L. Sampolo, Tip. Montaina, Palermo 1965.
3Sobre Radbruch, cfr. M. A. Cattaneo, L’ultima fase del pensiero di G. Radbruch: dal relativismo
al giusnaturalismo: Rivista di Filosofia L (1959) 61 y ss.
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