Principios jurídicos y democracia. De vueltas a la 'democracia militante'
| Autor | Francisco Zuñiga U. |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho Universidad de Chile |
| Páginas | 17-56 |
17Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2
2012, pp. 17 - 56
Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2, 2012, pp. 17 - 56.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Principios Jurídicos y Democracia. De vueltas a la ‘Democracia Militante’”
Francisco Zúñiga Urbina
PRINCIPIOS JURÍDICOS Y DEMOCRACIA.
DE VUELTAS A LA “DEMOCRACIA MILITANTE”*
PR I N C I P L E O F L A W A N D D E M O C R A C Y . RE T U R N
T O THE “M I L I TA N T D E M O C R A C Y ”
FR A N C I S C O ZÚ Ñ I G A UR B I N A **
Profesor de Derecho Constitucional.
Facultad de Derecho Universidad de Chile
Fzuniga zdmcabogados.cl
RE S U M E N : El artículo analiza la cláusula de protección de la democracia constitucional y la reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sepulta la noción de “democracia militante” y favorece
la participación de las minorías políticas en una democracia plural.
AB S T R A C T : The article analyze the clause of the constitutional protection and recent case law of the
Constitutional Court, that bury the notion of “militant democracy” and favor the participation of the
politics minority in an plural democracy.
PA L A B R A S C L A V E : Protección constitucional de la democracia, minorías, democracia militante,
derechos fundamentales y principios.
KE Y W O R D S : Constitutional protection of the democracy, minority, militant democracy, fundamental
rights and principles.
I. PR E S E N T A C I Ó N
En el pasado al menos en tres ocasiones (1988, 1994 y 1996) he podido
abordar la cuestión espinosa de la “democracia militante” en conexión con el
antiguo artículo 8º de la Constitución de 1980 y a la cláusula de protección
de la democracia constitucional del inciso sexto del Nº 15 del artículo 19
adicionado por la primera reforma constitucional de 1989 a la Carta auto-
ritaria y neoliberal, desde un acusado relativismo ético persistente hasta hoy
día frente a los valores-principios constitucionales, que en cuanto normas se
caracterizan por su “textura abierta” (Hart) o simplemente indeterminación
∗ Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Chile.
∗∗ Versión corregida y ampliada de documento preparado para los Anales deI Instituto de Chile. Artículo
recibido 5 de enero de 2012 y aprobado el 7 de septiembre de 2012
FR A N C I S C O ZÚ Ñ I G A UR B I N A
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normativa (propiamente normativa, lingüística, semántica, sintáctica) y su
traducción normativa iusfundamental en normas de conducta y normas de or-
ganización, por una parte y su justiciabilidad por un Tribunal Constitucional,
con todo los peligros que para una república importan el activismo judicial y
una jurisprudencia de valores. Luego, en este campo, como en general en el
de las “normas de principios” (Crisafulli), y sí es de recibo pacífico la novísima
distinción entre principios y reglas acuñada por Alexy, se plantea con renovada
fuerza el desafío de fijar límites a la justiciabilidad de éstos.1 La fijación de estos
necesarios límites a la justiciabilidad se hace evidente tratándose de la cláusu-
la de protección de la democracia constitucional, y en la jurisprudencia que
examinaremos esta finalidad está a lo menos parcialmente lograda a pesar del
notorio escoramiento neoiusnaturalista-originalista de las pautas hermenéuticas
en uso por la jurisprudencia del tribunal Constitucional.
En particular me interesa abordar el lugar de las “minorías” en el sistema
político, las que en democracias constitucionales crecientemente son margi-
nalizadas o criminalizadas, en ocasiones como terroristas (conductas punibles
objeto de disvalor constitucional en el artículo 9º por su contradictoriedad
con los derechos humanos), como ocurre por ejemplo con el empleo de le-
gislación penal especial como la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas
y su Penalidad, a “okupas” y grupos radicales indígenas. A ello se agrega una
tradicional criminalización política de la “protesta social” a través de la Ley
Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, que vino a reemplazar a la Ley de
defensa permanente de la democracia (artículo 39). Es decir, la persecución
penal estatal y la exposición mediática de imputados en la comisión de estos
delitos, arrastra a tales minorías a ser encuadras como enemigos u “hostis”, en
razón de la comisión de delitos que responden a una forma de criminalidad
organizada con una “finalidad política”, surgiendo así una respuesta contem-
poránea, el denominado “derecho penal del enemigo”, caracterizado por tres
elementos: adelantamiento de la punibilidad, incremento desproporcionado
de las penas y disminución de las garantías procesales.
De la manera expuesta, el “derecho penal del enemigo” surge cuando el
legislador no considera sólo hechos sino también la peligrosidad futura, lo que
1 HA R T (1977) pp. 155-169. Del notable jurista italiano de posguerra CR I S A F U L L I (1967) de la escuela
de Panunzio al igual que Mortati, y que pasó del fascismo inicial a la izquierda itálica, se publicó un
trabajo pionero, injustamente olvidado, en nuestra lengua en la Revista de Derecho Público Nº 7, pp. 11-
56. Del mismo autor italiano la voz: “Disposizione e norma”, pp. 165 y ss. También una dura crítica al
neoconstitucionalismo en la obra de GA R C Í A AM A D O (1996) y (2007), pp. 237-264.
PRI N C I P I O S JU R Í D I C O S Y DE M O C R A C I A . DE V U E L T A S A LA “DE M O C R A C I A MI L I T A N T E”
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expresa verbi gratia en el instituto jurídico-penal de la “custodia de seguridad”
(“Sicherungsverwahrung”) medida asegurativa adicional a las penas cuando el
sujeto es peligroso; peligrosidad futura para la colectividad. De este “derecho
penal del enemigo”, ámbito en el cual no todas las legislaciones, jueces, juristas
se reconocen cómodamente, aunque en la práctica acepten sus consecuencias,
emerge una distinción brutal entre una ley penal para ciudadanos y una ley
penal para “enemigos”, una legislación penal permanente-general, más que
centenaria y una legislación penal ad hoc, normalizadora de la emergencia, que
responde a la idea de la “guerra”.
En rigor en el derecho penal del ciudadano impera la idea de un proceso
penal adecuado a la idea de legalidad-legitimidad propia de un Estado de De-
recho. Para los defensores del “derecho penal del enemigo”, éste tiene cabida en
el Estado social y democrático de derecho, siendo emparentado con la tradición
ilustrada para conferirle cierta respetabilidad y su compatibilización con los
derechos humanos se hace por la vía banalizarlos como “producto de la cultura”
y no de la “naturaleza”, por una parte y definiendo a su titular formal: la per-
sona, por otra2. En este contexto, el delincuente terrorista pierde su condición
socio jurídica de persona, la que es una mera atribución social normativa, que
expone al individuo-no persona a la técnica penal y las organizaciones terroris-
tas, que pretenden destruir o desestabilizar con recurso a la violencia el status
quo político, quedan excluidas de la comunidad política, y sus miembros de
sus derechos políticos.
El maniqueísmo político-penal, político-constitucional también, posterior a
atentados de “torres gemelas” (11/S) en América del Norte o en Europa (Londres,
Madrid), han precipitado el resurgir de la “guerra injusta” y del uso de la fuerza
con infracción del Derecho Internacional contra los demonizados enemigos
provenientes del Islam, en el plano exterior y asimismo, la guerra interna contra
el “enemigo”, verbi gratia crimen organizado, terrorismo o simples minorías
en el plano interior; y con todo ello de la mano se instala una legislación penal
ad hoc (por la vía ejemplar las Patriot Act I-II de 2001 y 2003 en América del
Norte, la Anti-Terrorism, Crime and Security Act de 2004, y leyes de 2005-
2006), legislación que tiene en común el instituir un estatuto punitivo que
causa un severo detrimento de las libertades públicas3. Como es obvio, en las
visiones apocalípticas acerca de una “amenaza” o “peligro” inminente, siempre
2 Para el tema un texto básico es JA K O B S y CA N C I O ME L I Á (2006).
3 Consultar un excelente trabajo del jurista español TOR R E S D E L MO R A L (2010), pp. 95-160.
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