Delitos de omisión entre libertad y solidaridad
| Autor | Rojas, Luis Emilio |
| Páginas | 682-738 |
ROJAS, Luis. “Delitos de omisión entre libertad y solidaridad”.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 26 (Diciembre 2018) Art. 2, pp. 682-738.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_26/Vol13N26A2.pdf]
!
Delitos de omisión entre libertad y solidaridad*
Unterlassungsdelikte zwischen Freiheit und Solidarität
Luis Emilio Rojas A.
Doctor en Derecho,
Profesor de Derecho Penal, Universidad Alberto Hurtado
lurojas@uahurtado.cl
Resumen:
Motivo del presente trabajo es la revisión del criterio que diferencia los delitos impropios
de omisión vinculados a la idea de libertad de los delitos propios de omisión fundados en el
principio de solidaridad. Actualmente, la categoría de la posición de garante sirve a dicha
diferenciación y, al mismo tiempo, constituye el elemento básico de equivalencia de los
delitos de omisión con los delitos de acción correspondientes. Dicha categoría dogmática,
empero, surgió en el contexto histórico de una discusión entre la jurisprudencia alemana de
principios del siglo XX y la doctrina de la época, donde el concepto de causalidad y el rol
que ésta cumplía en el ámbito de la omisión eran fuertemente controvertidos. La categoría
de la posición de garante, acuñada y desarrollada por la dogmática, sirve para compensar
normativa y valorativamente el déficit de causalidad que la propia dogmática ve en la omi-
sión. Con el desarrollo de la dogmática moderna, en particular, de su teoría de la impu-
tación objetiva, pero también la revisión del concepto de causalidad, la categoría de la posi-
ción de garante se ha vuelto prescindible.
Palabras claves: omisión impropia – causalidad – posición de garante – deber jurídico
Zusammenfassung:
Anlass der vorliegenden Abhandlung ist die Diskussion über das Unterscheidungskriterium
der mit der Idee der Freiheit zusammenhängenden unechten Unterlassungsdelikte von den
auf dem Solidaritätsprinzip beruhenden echten Unterlassungsdelikten. Dieser Unterschei-
dung dient heutzutage die Kategorie der Garantenstellung und stellt sie zugleich das Grund-
merkmal zur Gleichstellung der Unterlassungsdelikte mit den entsprechenden
Handlungsdelikten dar. Diese dogmatische Kategorie ist jedoch in dem historischen Kon-
text einer Auseinandersetzung der vom Anfang des 20. Jahrhunderts deutschen Rechtspre-
chung mit der damaligen Lehre entstanden, in dem der Begriff der Kausalität und deren
Stellung im Bereich der Unterlassung sehr umstritten waren. Die von der Lehre geprägte
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
* Trabajo elaborado en el marco del proyecto Fondecyt N. 1150178 sobre “Líneas básicas de una dogmática
de los delitos propios de omisión: una aproximación a los deberes de solidaridad y al significado de su infrac-
ción”, c uyo investigador responsable es el autor; coinvestigadora en el proyecto es la Dra. María Soledad
Krause; agradecimientos al ayudante de investigación Claudio Quintana; se extienden los agradecimientos
también a los colegas Iván Navas, Ivó Coca, Lautaro Contreras y Javier Wilenmann por las críticas y
observaciones formuladas a diversas versiones previas del presente trabajo.
ROJAS, Luis. “Delitos de omisión entre libertad y solidaridad”.
!
683
Kategorie der Garantenstellung kompensiert sozusagen normativ und bewertend gerade das
Defizit der Kausalität, das die Lehre selbst bei dem Unterlassen annimmt. Infolge der
modernen Dogmatik, vor allem der Lehre von der objektiven Zurechnung, aber auch der
jüngeren Diskussion über den Begriff der Kausalität, ist die Kategorie der Garantenstellung
entbehrlich geworden.
Stichworte: Unechtes Unterlassungsdelikt – Kausalität – Garantenstellung – Rechtspflicht
1. Planteamiento del problema
En la dogmática que se ocupa de la parte general del Derecho penal, se tiende a relacionar
el delito de acción con la idea de libertad, en el sentido de que ésta se ve amagada
principalmente por esa forma de realización delictiva. Menos obvio, en cambio, es el modo
en que el delito de omisión entronca con esa idea fundamental. En una concepción liberal
del Derecho penal, esto es, que se funda en el principio de libertad, el lugar de esta figura
delictiva no es evidente. Una indagación en el origen histórico de esta disímil relación con
tal principio, empero, tendría que remontarse a la época fundacional del Derecho penal mo-
derno. Situada en este contexto originario, a su vez, se pondría de manifiesto que esa rela-
ción es tributaria de una determinada filosofía del Derecho.
En efecto, esta relación disímil del delito de acción y de omisión con la idea de libertad
puede reconducirse a un concepto negativo de Derecho, según el cual éste es el conjunto de
presupuestos en cuyo marco el arbitrio de una persona puede coexistir con el arbitrio de
otra, esto último, de acuerdo con una ley general de la libertad.
1
En este sentido, si ya el
Derecho como tal se concibe de esa forma, entonces el Derecho penal no tiene más alterna-
tiva que reducirse también a la protección de la libertad de otro.
Pues bien, el planteamiento de Feuerbach es tributario de ese concepto de Derecho
2
. Sobre
esta base, el fundador de la ciencia del Derecho penal concibe el delito como una acción
que se encuentra amenazada con una pena por la ley y que lesiona el derecho de otro –la
libertad
3
. Dado que la vinculación originaria exige del ciudadano omitir la lesión de los
derechos de otro, entonces es coherente con esa premisa proteger la libertad sólo frente a
las acciones del ciudadano. Por consiguiente, un delito de omisión, en principio, no es si-
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
1
KANT, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten (Einleitung in die Rechtslehre), 1ª ed. 1797 A 33; 2ª ed. 1798
B 33, 34, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1978, p. 337; cfr. HRUSCHKA , Joachim, Kant und der Rechtsstaat,
Freiburg/München: Karl Alber, 2015, pp. 17 y ss.; PAWLIK, Das Unrecht de s Bürgers, Tübingen: Mohr
Siebeck, 2012, pp. 141 y ss.: en Kant, el Derecho aparece como “condición de posibilidad de la existencia de
seres libres” que, en tanto se relacionan entre sí como personas, sus acciones externas sufren iguales
restricciones que las de su propio ámbito jurídico de movimiento (p. 144); lo distintivo de esta concepción
liberal de Derecho radica en que la pretensión del otro constituye un límite inmanente de mi esfera jurídica,
pues la libertad no es sólo mía, sino que desde su origen igualmente la del otro (p. 144 y s.).
2
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. ed, Giessen: Scientia
Verlag (Aalen), 1847, § 8; el punto de partida es común con KANT, las diferencias quedan luego en evidencia
a propósito del fin de la imposición de la pena, cfr. HRUS CHKA, Kant und der Rechtsstaat, cit. nota n º 1, p.
108 y s.
3
FEUERBACH, Lehrbuch, cit. nota nº 2, § 21; luego precisa FEUERBACH, Lehrbuch, c it. nota nº 2, § 23,
que los derechos pueden ser tanto del Estado (“como pe rsonal moral”: jurídica), cuya lesión da lugar a un
crimen público, como del súbdito (ciudadano), en cuyo caso la lesión configura un delito privado.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 26 (Diciembre 2018) Art. 2, pp. 682-783.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_26/Vol13N26A2.pdf]
!
684
quiera pensable. La libertad no puede verse afectada mediante omisión. Si se admite su
castigo, lo es de un modo excepcional, es decir, siempre que concurra un fundamento jurí-
dico especial –ley o contrato–, i.e., que obligue a una actividad respecto de la cual una per-
sona tiene correlativamente un derecho a su realización
4
.
La aceptación de esa premisa fundamental trae como consecuencia que el delito de omisión
tiende a ubicarse en el borde externo del Derecho penal e incluso llega a traspasar los lími-
tes del Derecho, para invadir el campo de la moral. No sería una figura nuclear del Derecho
penal, sino que más bien marginal y, en todo caso, necesitada de justificación especial
5
. En
esa medida, el delito de omisión se concibe de modo esencialmente distinto al delito de ac-
ción. Este punto de partida explica que la doctrina discuta con la jurisprudencia, en el caso
ejemplar de la tradición jurídica alemana, de una forma muy diferenciada ya durante la se-
gunda mitad del siglo XIX, sobre los requisitos que deben concurrir para el castigo de una
omisión como un delito de acción –comisión por omisión–, vale decir, para la aplicación de
la misma pena
6
.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
!
4
FEUERBACH, Lehrbuch, cit. nota nº 2, § 24; en este sentido, SPANGENBERG, „Über
Unterlassungsverbrechen und deren Strafbarkeit“ , Neues Archiv für Criminalrecht, t. IV sección 4ª (1821),
pp. 528 y ss., parte del principio básico, según el cual „la obligación del ciudadano estatal o súbdito se dirige
solamente a omisiones”; la configuración excepcional de un delito de omisión presupone la existencia de un
deber surgida de un fundamento jurídico especial, el incumplimiento de ese deber mediante la omisión de la
acción ordenada y la realización de un daño en el sujeto que se encuentra jurídicamente facultado para exigir
su realización (pp. 529 y ss.); en cuanto al primer presupuesto, identifica tres fuentes: la ley positiva, las
relaciones jurídicas especiales y el contrato; en ausencia todavía de una codificación nacional, la ley positiva
se extrae tanto del Derecho común (romano) como de las “ leyes territoriales” (legislación particular de cada
Reino), donde Spangenberg menciona, entre otras, disposiciones como aquella que obliga a prestar ayuda a
otro hombre que se encuentra en peligro vital o la del § 191, 192 del Código penal austríaco que considera un
favorecedor del delincuente a aquel que omite la evitación del crimen (p. 535); en el á mbito de las relaciones
jurídicas especiales, y luego de advertir e l riesgo de confundir deberes morales con obligaciones jurídicas,
señala que la ley establece un vínculo interno especial entre ciertas personas, en virtud del cual éstas se deben
protección y ayuda, como por ejemplo, entre ascendientes y descendientes o entre cónyuges (p. 538 y s.);
fuera de estas relaciones jurídicas, la omisión de ayuda o de impedir un crimen, constituye sólo una “infamia
moral”, siempre que una ley positiva tampoco lo ordene (p. 541 y s.); finalmente, el contrato puede suplir la
ausencia de obligación jurídica en esos c asos, por ejemplo, el contrato de servicio público, el del médico que
se obliga a enfrentar una e pidemia infecciosa o del bombero a combatir los incendios, siempre que se haya
convenido de modo explícito y determinado y que se encuentre dirigido a esas acciones específicas: “no pue-
den suponerse contratos implícitos, porque tales suposiciones son arbitrarias y muy distintas según la
individualidad del que supone, y no son aptas para conducir a efectos ciertos (…)” (p. 543 y s.).
5
Un ve rsión contemporánea de e sta visión se percibe en SEE LMANN, Kurt, “Opferinteressen und
Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik“, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA) (1989),
pp. 247 y ss.: la responsabilidad por omisión plantea, en general, el dilema que los deberes de acción, a
diferencia de los deberes de omisión, no pueden determinarse de un modo general ni preciso; la imputación de
un delito de omisión es doblemente especial, primero, porque es explícitamente normativa, “ya que falta la
evidencia manifiesta del nexo de causalidad para la imputación”, y, segundo, porque el reproche se funda, no
en la circunstancia de que el sujeto haya colocado una causa, sino en que él debió, conforme a un criterio
orientado a estándares sociales, interrumpir un curso causal ya en curso y, por ende, para fundar esta impu-
tación, las normas no derivan solamente del Derecho.
6
Una síntesis de la discusión doctrinaria y jurisprudencial en MERKEL, Paul, Begehung durch Unterlassung,
Nürnberg: W. Tümmels Buch- und Kunstdruckerei, 1895, pp. 5 y ss., 31 y ss., 40 y ss., 46 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba