Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la función pública
| Autor | Luis Rodríguez Collao |
| Cargo del Autor | Profesor tituylar de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 317-381 |
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C A P Í T U L O V I I
DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD
EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. COHECHO
1.1. exPLiCaCión PReLiMinaR
Dentro del complejo fenómeno de la corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de corrupción, tradicionalmente se piensa en el cohecho como uno de los delitos más paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias.1Tanto es así que, incluso, en el Código Penal español de 1 5 la única disposición que alude a la idea de corrupción –salvo la que se refiere a la corrupción de menores e incapaces– es el art. 423.1, que, precisamente, tipifica una figura de cohecho2y lo mismo sucede en el ámbito del derecho italiano.31Cfr. BuoMPadRe: Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Mave, Buenos Aires, 2001, p. 17 : “Los delitos de cohecho y tráfico de influencias, en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la problemática de la corrupción instalada en la función pública”. En el mismo sentido, díaz y gaRCía ConLLedo: “El delito de cohecho”, en Asúa Batarrita (Dir.): Delitos contra la Administración Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1 7, p. 161.
2Cfr. oCtavio de toLedo y uBieto: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho)”, en El nuevo Código Penal: propósitos y fundamentos, Libro Homenaje al profesor ángel Torío López, Comares, Granada, 1 , p. 868.
Art. 423.1 del Código Penal español: “Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos”.
3Cfr. PagLiaRo, A.: Principi di Diritto Penale. Parte Speciale, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 143-155.
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DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
Recientemente, el delito de cohecho ha sido objeto de modificaciones en virtud de la Ley Nº 1 .645, de 1 , y de la Ley Nº 1 .82 , publicada en el Diario Oficial de 8 de octubre de 2002,4las cuales, sin embargo, no han alterado la estructura que dicha figura tenía en la versión original del Código Penal chileno.
1.2. ConCePto de CoheCho
Los autores no están de acuerdo en la determinación de la raíz etimológica del término “cohecho”. En efecto, mientras por un lado hay quienes creen que deriva de la voz latina conficere (en latín vulgar confectare y en castellano antiguo –siglo xIII– confeitar), equivalente a sobornar o corromper a un funcionario público,5
por otro, hay quienes piensan que procede del vocablo latino coactare, es decir, forzar, obligar, compeler, lo que obedecería a que, en un principio, el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.6Esta falta de consenso en la doctrina obliga a desechar el recurso etimológico al momento de intentar elaborar un concepto de cohecho.
Situados en un plano jurídico, es clásica la definición de Ca-RRaRa, quien afirmaba que el cohecho consiste en la “venta que de un acto perteneciente a sus funciones, y que por regla general debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona
4Esta última ley introdujo importantes cambios en la materia. Por un lado, agregó dos nuevos artículos al Código Penal, el 250 bis A y el 250 bis B, con el fin de cumplir la obligación contraída por el país como adherente de la Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y tipificar un nuevo delito de soborno transnacional. Por otro, modificó la regulación del cohecho del particular. Al respecto puede verse oLiveR CaLdeRón: “Últimas modificaciones en la regulación del delito de cohecho (Ley Nº 1 .82 )”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, Nº 1, 2003, Sección Estudios, pp. 3 y ss. En general, sobre el tema puede consultarse el mismo: “Aproximación al delito de cohecho”, en Revista de Estudios de la Justicia, Santiago, Nº 5, 2004, pp. 83-115.
5Así, RodRíguez RaMos: “Transfuguismo retribuido y cohecho”, en Actualidad Penal, 1 4-1, p. 441; CataLán sendeR: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1 1; oCtavio de toLedo y uBieto: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios...”, ob. cit., p. 870.
6En este sentido, Casas BaRQueRo: “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal español”, en Documentación Jurídica Nº 1 , 1 78, p. 200.
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privada”.7Desde ya debemos señalar que esta definición no resulta aplicable a nuestra regulación del cohecho, por varias razones. En primer lugar, porque pone el acento en sólo uno de los sujetos intervinientes –el funcionario–, desconociendo que también puede haber cohecho únicamente con actividad del otro –el particular–. En segundo término, porque para que haya cohecho no es necesario que el funcionario reciba prestación alguna. Finalmente, porque puede haber cohecho aun tratándose de actos por los cuales sea necesario pagar derechos.
Por otro lado, antón oneCa/RodRíguez Muñoz, siguiendo a Maggiore, definieron este delito como “el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio”.8Esta fórmula definitoria tampoco parece adecuada para la regulación que contiene el Código Penal chileno. En primer término, porque –al igual que la definición anterior– sólo alude al funcionario, omitiendo toda referencia al particular; y, en segundo lugar, porque el delito se configura no sólo cuando el funcionario se limita a aceptar una retribución ofrecida por el particular, sino también cuando toma la iniciativa y solicita dicho beneficio.
Casas BaRQueRo ofrece un concepto más amplio de cohecho, al señalar que consiste en “la conducta, activa o pasiva, realizada por un funcionario público que, en virtud de una remuneración económica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, así como la conducta, activa o pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter económico, trata de conseguir que un funcionario público quebrante el cumplimiento de los deberes que al mismo son impuestos por razón del ejercicio del cargo”. Esta definición resulta mucho más acorde con la regulación del delito de cohecho contenida en el Código Penal. Sin embargo, no nos parece totalmente satisfactoria, toda vez que pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo por parte del funcionario público, en circunstancias que, de todas las figuras típicas de cohecho contempladas en los artículos 248 y siguientes de nuestro Código
7CaRRaRa: Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. V, traducción de José
J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, 4ª edición revisada, Ed. Temis, Bogotá, 1 3, parágrafo 2545, p. 4.
8antón oneCa/RodRíguez Muñoz: Derecho Penal, Madrid, 1 4 , tomo II,
p. 214.
Casas BaRQueRo: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 200.
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Penal, en sólo una –la descrita en el artículo 248 bis– se hace alusión a la ejecución de un acto con infracción a los deberes del cargo.
Finalmente, vaLeije áLvaRez ha definido el cohecho como “un trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo entre funcionario y particular que tiene por objeto el ejercicio de una función pública, de tal forma que la función pública en aras de ese pacto o convenio se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar gravemente en colisión con los intereses públicos. La esencia del delito de cohecho es desde luego individualizable en el libre convenio al que pretenden llegar funcionario y particular, convenio que tiene por objeto la venta a cambio de un precio de las facultades jurídicas o de facto que el cargo confiere al funcionario y se concreta por este motivo en un tráfico ilícito de la función pública”.10Si bien esta definición parece acertada, no creemos que permita explicar todas las situaciones que en nuestra legislación penal reciben el nombre de cohecho. Porque, por ejemplo, si un funcionario público ejecuta un acto debido propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos, cumpliendo todas las disposiciones pertinentes, y después de realizarlo solicita un beneficio económico a un particular por haberlo ejecutado, estarán satisfechas las exigencias típicas del cohecho del artículo 248 del Código Penal, a pesar de que no se podría decir que en un caso así la función pública se haya colocado al servicio de intereses particulares ni que se haya concretado un tráfico ilícito de la función pública, toda vez que ésta ya se habrá ejercido previamente conforme a los intereses públicos. En otras palabras, la definición en análisis no permite explicar las hipótesis de cohecho subsiguiente, a las que aludiremos más adelante.
También la jurisprudencia ha intentado definir el cohecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español señala que este delito consiste en “la corrupción de un funcionario realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al cumplimiento de los deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo”.11Algunas de las razones esgrimidas para criticar las anteriores definiciones pueden ser reiteradas aquí, teniendo a la vista la regulación del cohecho contenida en el Código Penal. En efecto, por un lado, sólo alude
10vaLeije áLvaRez: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho, Madrid, Ed. Edersa, 1 5, p. 47.
11Vid. SSTS de 12 de junio de 1 40, 2 de abril de 1 47 y 2 de noviembre de 1 62, citadas por vaLeije áLvaRez: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 44, nota 26.
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al funcionario, omitiendo toda referencia al particular y, por otro, pone el...
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