Delitos de fraude y exacciones ilegales.
| Autor | Mário Garrido Montt |
| Páginas | 454-496 |
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necesaria –en el plano subjetivo– una voluntad determinada, son
suficientes los conocimientos antes indicados.
La posibilidad de tentativa y frustración de estos delitos queda
descartada, como sucede con todo delito de omisión.
26.2.9. Agravante especial y general para todas las figuras de
malversación
En el inciso segundo del art. 238 se establece una circunstancia de
agravación que afecta a todas las hipótesis de malversación que se
han comentado. Conforme esa disposición, si el valor de lo malver-
sado excede de cuatrocientas unidades tributarias mensuales y la
pena consta de un solo grado, deberá aplicarse en su máximo en
conformidad a lo establecido en el art. 67 inciso tercero; si consta
de dos o más grados, se impondrá en el grado más alto.
27. DELITOS DE FRAUDE Y EXACCIONES ILEGALES
27.1. CONCEPTOS GENERALES
En el párrafo sexto del Título V, que describe los delitos cometi-
dos por empleados públicos, se sancionan varias conductas que
se denominan genéricamente como fraudes, pero que se refieren
a otras clases de comportamientos prohibidos: a) el funcionario
que en el desempeño de su cargo defrauda o consiente que se
defraude al Estado (art. 239); b) que se interese en negocios en
que deba intervenir en razón de su cargo (art. 240), y c) el que
interesándose en un negocio en que otro funcionario público
debe intervenir, ejerciere influencia sobre este (art. 240 bis),
que general y respectivamente se denominan: fraude al Fisco,
negociaciones incompatibles y tráfico de influencias. Además, en
el art. 241 se castiga al empleado público que exigiere mayores
derechos de los que corresponden o beneficios económicos. Estas
figuras tienden a proteger la probidad en la administración del
Estado, que aquellos encargados de la gestión del Estado tengan el
comportamiento adecuado al ejercicio de sus respectivos cargos;
en síntesis, lo que se aspira es marginar o evitar la corrupción.
PARTE ESPEC IAL
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27.2. FRAUDE AL FISCO
El art. 239 regla este delito: “El empleado público que en las ope-
raciones en que interviene por razón de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a
los establecimientos públicos de instrucción o beneficencia, sea
originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incu-
rrirá en la pena (…)”. Se puede incurrir en esta figura mediante
dos clases de comportamientos, que siempre deben tener por
agente a un empleado público en el ejercicio de sus funciones:
defraudar o consentir que un tercero defraude al Estado. La noción
de fraude está unida a la de causar un perjuicio de carácter pecu-
niario en los intereses del Estado, lo que puede suceder –como
señala la disposición– empleando engaño o consintiendo en que
se defraude, lo que involucra que el empleado abuse de la confianza
depositada en él, y no cumpla con sus funciones.
El sujeto activo, como se ha visto en los demás delitos funcio-
narios, debe ser un empleado público, pero a diferencia de la
malversación, no debe estar a cargo o ser custodio de los bienes
defraudados, porque en esta última alternativa respondería por el
delito de malversación (arts. 233, 235 y 236). El sujeto pasivo, según
lo señala la propia disposición, es el Estado, las municipalidades,
los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia.
a) El tipo objetivo supone que exista una negociación entre el
Estado y un tercero –normalmente un particular– que consista en
una operación de naturaleza económica en la cual debe intervenir
el funcionario en su carácter de tal y, como se señaló anteriormen-
te, durante la misma puede, mediante una maquinación engañosa
o el incumplimiento de sus funciones provocar un perjuicio al Fisco,
también de índole pecuniaria.
Cuando se trata de una maquinación, esta debe ir dirigida
a engañar a la administración, o sea, a otros funcionarios que
pueden jerárquicamente ser los superiores o inferiores al sujeto
activo, o de su mismo nivel. El engaño que gesta el funcionario
que interviene en la operación en razón de su cargo debe causar
un perjuicio al Estado, pero no debe estar dirigido a ocultar una
malversación o una negligencia funcionaria748 (arts. 233 y 234).
748 Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 247.
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No es necesario que el empleado obtenga lucro o beneficios
personales con su actuar y, de haberlos, bien pueden ser en pro-
vecho de tercero. La otra modalidad del comportamiento típico
del funcionario es consentir en que un tercero defraude al Fisco,
y esto se puede concretar con el incumplimiento de las obliga-
ciones que son propias de su cargo público, sin perjuicio que ese
tercero debe ser el autor del engaño. Es necesario el engaño o el
abuso de confianza, porque el precepto exige defraudación –sin
perjuicio de que pueda o no estar concertado con el funciona-
rio.749 Si bien el empleado responde por este delito, el tercero
debería responder por el mismo cuando existe concierto previo,
porque está cometiendo un fraude al Fisco; no obstante, según
la tendencia mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia,
responde por estafa o por apropiación indebida.750
La acción debe concretarse en un perjuicio, como lo señala
el art. 239, “originándoles pérdida o privándoles de un lucro
legítimo”. Puede consistir en un real detrimento del patrimonio
actual del Estado, de la municipalidad o del ente público, como
también en la imposibilidad de obtener la utilidad o beneficio
que les correspondería percibir.
b) El tipo subjetivo requiere de dolo directo, lo que se des-
prende de los términos empleados por el art. 239, “defraudare
o consintiere que se defraude”, expresiones que suponen una
voluntad dirigida a causar un perjuicio mediante un ardid, que-
dan descartados la culpa y el dolo eventual.
c) El delito se consuma cuando el perjuicio se concreta, lo que se
colige de las expresiones recién transcritas, es un tipo penal de resul-
tado o material, donde la tentativa y la frustración son procedentes.
d) La pena que corresponde a esta figura penal es presidio me-
nor en sus grados medio a máximo más una multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.
La sanción privativa de libertad puede ser agravada, dependien-
do del monto de lo defraudado, si excede de cuarenta unidades
tributarias mensuales, el juez queda facultado para aumentar la
pena de presidio antes señalada en un grado. Si excede de cua-
749 Cfr. Bullemore, Mackinnon, opus cit., t. IV, p. 169. Etcheberry acepta
la mentira, t. IV, p. 247.
750 En el referido sentido, Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones, t. II, p. 499.
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