El delito imposible en el derecho chileno
| Autor | Sergio Politoff Lifschitz |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas |
| Páginas | 133-146 |
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Reconoce CURY, partidario de la teoría subjetivista, que el punto de vista que afirma la punibilidad de la tentativa inidónea “en Chile es minoritario” y conviene, con razón, en que “no se divisa una fórmula de solución o compromiso”.322
La doctrina chilena que, por supuesto, no es siempre coincidente en aspectos importantes de la teoría del delito, está de acuerdo mayoritariamente en impugnar la punibilidad del delito imposible (tentativa absolutamente inidónea), tanto a través de la reconstrucción dogmática de los textos vigentes en el sistema legal chileno, como por cuestiones de principio.
“Un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa”, escribía ya nuestro eminente comentarista ALEJANDRO FUENSALIDA el pasado siglo. “La intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, como dice Rossi, no puede comenzarse lo imposible.”323Page 134LABATUT sostiene la impunidad del delito imposible, subrayando que la propia ley exige “hechos directamente encaminados a la obtención de la finalidad perseguida”, de suerte que si la no consumación se debe “no a la interferencia de una nueva cadena causal, sino a que los actos carecen de eficacia para lograrla... nos hallamos ante un delito imposible... por absoluta inidoneidad del objeto o del medio (que) queda impune, porque, en caso contrario, la represión recaería sobre la mera voluntad criminal”.324
En la más reciente edición de su obra sistemática, ETCHEBERRY señala que “no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que está ejecutando, una acción penada por la ley (cualquiera que sea su intención) quien realiza actos que jamás podrán llegar a constituir el resultado constitutivo de tal acción penada por la ley”.325 Para NOVOA, los casos de falta de objeto (disparar sobre un cadáver, creyendo que el cuerpo vive; maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada; intento de hurtar una cosa que pertenece al hechor) son hipótesis de falta de tipicidad. Tampoco existiría objetivamente tentativa y sólo “un propósito de delinquir, no manifestado en forma idónea”, en el caso de “inidoneidad de la actividad desplegada por el agente”, sea que “se utilice una vía inapropiada o que se empleen medios inadecuados para el objeto propuesto”.326 Una opinión semejante sostiene WALDO DEL VILLAR, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valparaíso.327
Todos los autores señalados coinciden en la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea, es decir, si con leves variaciones de circunstancias, el intento pudo ser apto para la consumación del delito (caso del disparo, con la intención de lesionar, dirigido al lecho de la víctima que acaba de abandonarlo para ir a la sala de baño; intento de sustraer la cartera delPage 135bolsillo derecho, en vez del izquierdo, donde ésta se hallaba; insuficiente dosis del veneno; etc.).328 FUENSALIDA destaca que tal ha sido la opinión de la jurisprudencia de nuestros tribunales desde antes del Código Penal,329 que exigen “una imposibilidad absoluta, según las leyes de la naturaleza”, ya que, en los casos de imposibilidad relativa ha existido “el germen de un peligro serio”.330
Por razones de principio, en el plano de la política criminal, RIVACOBA sostiene que la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea se debe proscribir por constituir un rasgo propio de un derecho penal autoritario.331 Para BUSTOS, asimismo, la incriminación de la tentativa absolutamente inidónea o tentativa de delito imposible importa un quebrantamiento del principio de lesividad. En lo que respecta al caso particular de inidoneidad del sujeto (p. ej., al sujeto que intenta cometer un delito funcionario le falta la calidad de empleado público), sostiene, de acuerdo con la doctrina dominante, que en él no podría realizarse el tipo legal, ya que el hechor no puede violar un deber jurídico de que carece.332
Debe destacarse la opinión, también en el sentido de excluir la punibilidad del delito imposible, de MARIO GARRIDO MONTT quien, si bien ha optado por un modelo sistemático cercano al finalismo, considera que el derecho penal, en cuanto “ciencia práctica”, requiere una normatividad que permita “una regulación clara del comportamiento humano en sus consecuencias”.
Las citas anteriores revelan que, con leves matices de diferencia, coincide la mayor parte de nuestros escritores337 en desechar las tesis subjetivistas en que se funda la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea (vid. supra 6.2.2), ajenas a la tradición liberal de que proviene nuestra ley. Huellas de esa tradición (que se infiere, antes que nada, del propio texto del cita-Page 137do artículo 7º) se hallan en el acta de la sesión 75 de la Comisión Redactora del Código Penal, donde “hay un indicio sobre los principios a los que en esta materia se dio acogida en el Código”.338 En efecto, respecto del delito de bigamia (artículo 382), “se hizo presente que no debía castigarse el segundo matrimonio, cuando el primero era sólo putativo, porque según los principios adoptados en este Código, el que creyendo cometer delito no lo comete en realidad, no merece pena”. Tiene razón NOVOA, sin embargo, que esa constancia sólo podría invocarse como argumento respecto de los casos de “imposibilidad delictuosa por falta de tipo”,339 esto es, en rigor, en los casos de inidoneidad del sujeto y del objeto.
A los argumentos citados puede añadirse todavía lo que disponía el artículo 33 inciso 3º, de la Ley Nº 11.625 sobre Estados Antisociales, que para los efectos de la habitualidad criminal autorizaba al juez, con el objeto de poder imponer una medida de seguridad, para que considerara también los hechos que no hubieran sido merecedores de pena “en razón de no ser constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio empleado o inexistencia del objeto”. Aunque dicha ley, que nunca se aplicó por falta de reglamentación, haya sido finalmente derogada, en virtud de la Ley Nº 19.313, no obsta a que constituya un revelador antecedente sobre la índole no delictiva reconocida en nuestro sistema jurídico al delito imposible.340
También la jurisprudencia, aunque escasa, ha sido constante y resuelta para excluir la punibilidad del delito imposible, en los diversos casos de inidoneidad absoluta. La Corte Suprema ha resuelto que comete tentativa inidónea por inidoneidad absoluta de objeto y por lo tanto es absuelto quien, creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo.341 Pueden mencionarse asimismo sentencias de otrasPage 138Cortes, que se refieren a la imposibilidad de cometer el delito de suplantación de un ciudadano elector cuya inscripción estaba cancelada;342 de apropiarse, a través de maquinaciones o procedimientos que el sujeto cree adecuados, respecto de algo de que no puede apropiarse;343 de cometer aborto, si las manio- bras abortivas se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto;344 de cometer robo con violencia en las personas, si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas de vestir tuvieron lugar cuando la víctima, que los hechores suponían viva, había fallecido anteriormente.345 Los sentenciadores, en cambio, consideraron que, como “carece de importancia el valor de lo robado”, hay tentativa punible si el hecho se cometió con intención de robar, aunque no se robase nada a la víctima, por no tener ésta nada que robarle.346 Aunque piensa ETCHEBERRY que en este caso habría “imposibilidad de objeto con respecto al robo”,347 nos parece que la imposibilidad era sólo relativa, ya que, como dicen los sentenciadores, “carece de importancia el valor de lo robado”, de manera que si la víctima nada tenía que, a los ojos de sus agresores, valiera la pena sustraer, ello no impide que la apropiación de alguna prenda u objeto suyos, por ínfima que fuera su significación económica, hubiera sido posible.
Menos consistentes con el fundamento de la impunidad del delito imposible, que –como señala GARRIDO MONTT– reside en el principio de que “no...
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