El delito frustrado en el código penal - Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración - Libros y Revistas - VLEX 69060175

El delito frustrado en el código penal

AutorSergio Politoff Lifschitz
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas
Páginas243-254

Page 243

10.1. Generalidades Predominio del criterio objetivo

Aunque la mayoría de las legislaciones han suprimido el distingo729 entre el delito frustrado (aproximadamente lo que en la doctrina extranjera corresponde a la tentativa acabada o délit manqué) (vid. supra 9.1.2, 9.1.3 y 9.1.4), y la tentativa propiamente tal (tentativa inacabada), esa distinción pervive en nuestro Código (art. 7º inciso 2º): “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.

Hemos dicho antes que, en lo esencial, los elementos del delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, por lo que procede poner de relieve únicamente las diferencias. Ellas consisten en que “en la tentativa han tenido lugar sólo parte de los actos de ejecución, y en la frustración, todos”.730

Cabe subrayar, sin embargo, de partida, que la existencia de la diferencia entre el delito frustrado, más perfecto en el camino hacia la consumación (la que no se verificó sólo por causasPage 244ajenas a la voluntad del hechor), que está castigado por ello con una pena mayor, y la tentativa propiamente tal (“inacabada”), a la que faltaban “uno o más hechos” para completar la ejecución, castigada con pena menor, tiene significación político-criminal. Esa distinción revela que nuestro legislador atribuye al grado de peligro de que el resultado tenga lugar (desvalor del resultado) una gran relevancia. En lo que se diferencia de las tendencias subjetivistas predominantes en Alemania que consideran al resultado una mera “condición objetiva de punibilidad” y sólo dan realce al llamado “desvalor del acto”.731

Se atribuye a GIAN DOMENICO ROMAGNOSI (1761-1835) el mérito de la concepción de esta figura jurídica, que él llamó delito frustrado.732 Según ROMAGNOSI, en el delito frustrado el sujeto “realiza aquellos actos que, de acuerdo con las leyes constantes y conocidas de la naturaleza, pueden conducir a la consumación del delito. Por tanto, aunque por cualquier impedimento imprevisto e inevitable sobrevenido no obtenga el resultado pernicioso, sin embargo es reo de haber perfeccionado el acto en cuanto de él dependía”.733

CARRARA se refería por ello al conato perfecto para aludir a aquellos casos en que el sujeto activo había agotado todos aquellos actos que eran necesarios por la naturaleza del hecho para alcanzar el resultado deseado, sin haberlo, por otra parte, producido.734 Existe diferencia –añade– entre “haber ejecutado todos los actos necesarios y haber ejecutado todos los actos que el delincuente había diseñado”.735

Puede observarse que, según CARRARA, no era bastante para el concepto de conato perfecto que el hechor hubiera realizado todos los actos que imaginaba necesarios para la consumación (lo que hubiera correspondido a la noción alemana de tentativaPage 245acabada), sino que se precisaba además que la actividad del agente “hubiera hecho muy probable la consumación”.736

STRATENWERTH reconoce que “el criterio subjetivista” (que no se satisface con la pregunta objetiva “si una tentativa ha alcanzado ya un desarrollo que sólo es evitable con medidas activas”) lleva a “escabrosas cuestiones en materia de error”.737 Pienso que la manera como está concebida la frustración en nuestra ley (que no la hace idéntica a la tentativa acabada)738 nos ahorra afortunadamente, a lo menos en buena parte, esas “cuestiones escabrosas”.

En los antiguos Códigos de los estados italianos (Código napolitano, Código de las Dos Sicilias y Código toscano) se hacía también la distinción entre delitto tentato y delitto mancato, siendo este último aquel en que el agente “ha realizado todo lo necesario para la consumación del delito dolosamente emprendido, pero el resultado que es de la esencia del delito consumado, no se ha producido por causas independientes de su voluntad...”.739

Antes recordamos que esas nociones eran conocidas por nuestros comisionados, que tuvieron a la vista el libro de

PACHECO, el cual se refería, entre las concordancias, al Código napolitano, de 1819, muy semejante al nuestro, en lo que se refiere a las nociones de “crimen frustrado” (“que nada le quede que hacer por llegar a su complemento, si este complemento no se verifica por causas fortuitas o independientes de su voluntad”) (art. 69) y “tentativa de un crimen” (“que aún quedase a aquel (al delincuente) algo por ejecutar para la consumación del crimen”) (art. 70).

Si bien en el Código español vigente ha desaparecido el distingo entre tentativa y delito frustrado, la fórmula legal española sobre el delito frustrado (desde el Código de 1870 hasta su supresión) veía en esta noción, de acuerdo con la tesis antes citada de ROMAGNOSI, una conducta objetivamente más grave quePage 246la de la tentativa. “No basta con que el sujeto crea que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito; es preciso que efectivamente los realice.”740

10.2. Elementos del delito frustrado
10.2.1. La faz objetiva

Como señala BUSTOS, “en el delito frustrado no sólo han de darse todos los actos que contravienen el contenido de la prohibición que materializa el tipo legal, sino, además, todos aquellos que conforme al ámbito situacional que éste describe son necesarios para la consumación del hecho delictivo”.741 Si dejados a su curso los hechos, sin necesidad de una nueva intervención del agente, darían como resultado la consumación del delito, se ha traspasado el límite que separa el estadio de la tentativa y estamos en el ámbito del delito frustrado. Dicho de otra manera, si la cesación de la actividad ejecutiva del hechor (su desistimiento) trae consigo automáticamente la seguridad que el resultado que éste se había propuesto no tendrá lugar, la conducta debe todavía considerarse simple tentativa. No es, pues, suficiente, para hablar de frustración que el sujeto haga todo lo que esté a su alcance o pueda o crea suficiente, sino que ha de llevar a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito.742 “En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por hacer.”743 Si el resultado no se produ-Page 247jo (por ejemplo, debido a la pronta y eficaz asistencia médica a la víctima del envenenamiento), ello se debió a causas ajenas a la voluntad del hechor.

10.2.2. La faz subjetiva

La doctrina predominante coincide en que no hay nada de peculiar en lo que concierne al elemento subjetivo del delito frustrado, que lo diferencie del de la tentativa propiamente tal.744 Por supuesto, en el derecho comparado, la diferencia entre tentativa acabada e inacabada se hace consistir a menudo en la representación subjetiva del hechor (lo que éste cree acerca de la situación objetiva de su plan para la realización del delito) y no sobre el grado efectivo alcanzado por la ejecución, pero ya hemos dado las razones para desechar la aplicación de tales teorías al derecho nacional745 (vid. supra: sobre la faz subjetiva en la tentativa, 8.3; sobre las diferencias entre el concepto de tentativa acabada y el delito frustrado, §9).

10.2.3. El fracaso del delito por causas independientes de la voluntad del hechor El arrepentimiento como excusa absolutoria posterior (causa personal de anulación de la pena)

Si el delito frustrado se castiga cuando el hecho punible ha fallado por causas independientes de la voluntad del agente (a pesar de los esfuerzos de éste por consumarlo), queda planteada la pregunta de lo que acontece si es el hechor mismo, a través de su propia actividad, quien impide la consumación, es decir, si la no consumación se ha debido a causas dependientes de su voluntad.

Antes hemos visto que, en general, en la simple tentativa era bastante para que opere el desistimiento como excusa absolutoriaPage 248(causa personal de anulación de la pena) la mera pasividad del hechor, el abstenerse de proseguir en la ejecución del delito (vid. supra §9). Como en la frustración el sujeto ha debido realizar todo lo necesario para que el delito se consume, “dejando lanzado un proceso causal destinado a proseguir hasta la realización del delito”, tal exigencia es incompatible con la idea misma de desistir, de abstenerse de completar lo necesario para la consumación y sólo es concebible, en lo...

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