El delito de enriquecimiento ilícito
| Autor | Armando Rafael Aquino Britos |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina) |
| Páginas | 137-154 |
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Derecho penal De la traición a la patria
caPítulo vii
el delito de enriquecimiento ilícito
1.- el marco institucional y legal Para su co mPrensión
Si algún tema despertó polémicas desde el punto de vista de las ciencias del
derecho, fue sin dudas el delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios
públicos como adelantáramos antes.
En primer lugar, esto deviene de institutos de antiguo linaje como ser el jui-
cio de residencia como un modo de contralor institucional que se agudizaba
en torno a un exhaustivo control sobre la evolución patrimonial del funciona-
rio que tenia a cargo la administración de los recursos del Estado. El control
institucional encontró en el catalogo punitivo una forma ecaz de contralor,
como prevención a través de la persuasión, pero también de sanción en el caso
de que se corroborara el ilícito.
Sin dudas que cuenta – y mucho- los bienes jurídicos tutelados, y que en-
tran en pugna en esta especie delictiva, para su correcto análisis: por un lado
el patrimonio social y colectivo que no puede- ni debe- pasar del patrimonio
estatal al personal del funcionario público que lo debe administrar en nombre
de todos, con la parte alícuota de la soberanía popular que conforma el man-
dato en virtud del cual actúa el funcionario público investido de un cargo y
con una función especica.
También importa preservar el orden y regularidad en la administración
pública, que se lo hace a través del derecho, y que este debe, en su pretensión
de prevención, control y sanción, articular las formas y los modos para que la
legislación infraconstitucional sea adecuada y guarde el quicio con la consti-
tución nacional como norma habilitante.
Y aquí nace el nudo gordiano de esta problemática ya que el potencial
agente comitente del ilícito no es un ciudadano común, sino un funcionario
público, dotado por un status especial, imbuido directa o indirectamente por
la ciudadanía, cuyos recursos debe administrar.
Va de suyo entonces que se debe analizar para el evento delictivo que se
trata de denir mediante la tipicación de la conducta reprochable la norma
de habilitación constitucional, como lo señaláramos oportunamente, en el ca-
pítulo III, puesto que la especie delictual es la expresión de la particularidad
del genero.
Esto no signica que para este delito el Estado hace tabla rasa con los pre-
supuestos de regulación legal sin ponderar las garantías que emergen de los
arts. 18 y 19 de la constitución Nacional que son indispensables para abordar
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ArmAndo rAfAel Aquino Britos
la reglamentación de las conductas prohibidas por la ley para los ciudadanos
que describiéramos en el capítulo II; al contrario, deben tenerse presente pero
también recibir el informe que emerge de otro mandato constitucional que
son los arts.29 y 36 que especícamente abordan la materia.
De este análisis ligero, efectuado como esbozo, resulta imprescindible acla-
rar que no podría ser completo si no se advierten dos etapas institucionales
claves que, a nuestro juicio, modican la situación de manera ostensible y
clara, que es la reforma constitucional de 1994, no solo por la consagración del
art.36 donde la defensa el orden institucional, la resistencia a la opresión, y la
lucha contra la corrupción tiene la máxima jerarquía legal, sino por el inujo
de los tratados internacionales que gravitan, decididamente en la cuestión,
conforme los arts. 75 inc. 22 y 75 inc.24 de nuestro máximo texto legal.
En abono de ello, Severo Caballero señaló que “...La nueva constitución ha
considerado oportuno ampliar su normativa anterior consignando un capitulo se-
gundo en la primera parte que dene como “nuevos derechos y garantías”….Esto
revela que uno de los destinatarios novedosos de esta reforma son los funcionarios y
empleados públicos, que asuman el manejo de los fondos públicos, quienes quedaran
inhabilitados por el tiempo que determinen las leyes para desempeñarse como emplea-
dos o funcionarios públicos … de ello se permite sentar las siguientes conclusiones.
1. Que la reforma constitucional que introdujo el art. 36 ha colocado al intérprete
en la necesidad de advertir la más amplia signicación conceptual que han adquirido
los artículos del título XI del código penal denominados “ delitos contra la Adminis-
tración Pública”, desde el momento en que el enriquecimiento ilícito de los funcio-
narios debe respetar la expresa denición de delito grave doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento y que no guraba en la constitución anterior que tuvo en
cuenta la reforma de la ley 16.648.
2. El deber constitucional de facultar a la Administración Pública a exigir en
cualquier momento al funcionario o empleado público que justique la procedencia
del enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta para
disimularlo le ha dado una especial naturaleza política- social al deber cuya violación
reprime el art, 268(2) del Código Penal.
3. la supuesta inversión probatoria que impone al funcionario el art. 268(2) el
de justicar la procedencia de un aumento patrimonial apreciable no congura una
inversión probatoria porque solo representa la justicación de rendir el funcionario
que administra bienes ajenos ante el requerimiento administrativo o judicial que con
jerarquía constitucional ese deber impone actualmente….que es la obligación de ren-
dir cuentas que tienen todos los administradores, máxime cuando su actividad esta
orientada a la administración de fondos públicos y al comportamiento ético exigido en
la función pública y que la constitución ha realzado al establecerlo en su actual art.
36 último párrafo.”1
Dicho esto como aclaración podemos dividir el abordaje del delito de enri-
quecimiento ilícito en una etapa anterior a la reforma constitucional de 1994 y
otra posterior a esta; sin perjuicio de señalar que en ambas etapas creemos en
la plena constitucionalidad de la gura, no obstante que toda duda –como si
1 Caballero José Severo “ el enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos
( después de la reforma constitucional de 1994) LA LEY 1997-A-793.
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