En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del daño
| Autor | Bruno Rusca |
| Cargo | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, CONICET, Universidad Nacional de Córdoba |
| Páginas | 811-839 |
RUSCA, Bruno: “En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del daño”
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 30 (Diciembre 2020), Art. 10, pp. 811-839
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/12/Vol15N30A10.pdf]
En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del daño
Defending a Consequentialist Interpretation of the Harm Principle
Bruno Rusca
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, CONICET – Universidad Nacional de Córdoba,
brunorusca@gmail.com
Resumen
El principio del daño suele entenderse como un postulado liberal, que impide al Estado prohibir
comportamientos que carezcan de consecuencias lesivas para terceros, con el fin de garantizar a
los ciudadanos un ámbito de autonomía. De todos modos, no existe una única interpretación del
principio del daño, sino varias, las cuales se diferencian en su fundamento y alcance. Luego de
presentar diferentes concepciones de este principio y de plantear las críticas a las que ha sido
expuesto, se defiende una perspectiva que lo concibe como un criterio de criminalización
fundado en consideraciones consecuencialistas; más específicamente, como una razón en favor
de prohibir penalmente una conducta, aunque no de carácter concluyente, en función de las
consecuencias beneficiosas de tal medida. Esta interpretación, además de dar respuesta a las
objeciones más serias que se han formulado en contra del principio del daño (sobre-inclusión,
sub-inclusión, representación errónea de las razones para criminalizar e instrumentalización),
permite esclarecer los diferentes problemas que involucra la tipificación de un comportamiento
como delito.
Palabras clave: criterios de criminalización, principio del daño, consecuencialismo.
Abstract
The harm principle is usually understood as a liberal idea, which prevents the states from banning
behaviors that do not have harmful consequences to others, in order to guarantee citizens an
autonomy area. However, there are several interpretations of the harm principle, which differ in
their foundations and scopes. After introducing different interpretations of this principle and
raising the objections that have been directed against them, I present a perspective that
understands it as a criminalization criterion based on consequentialist reasons; more specifically,
as a reason in favor of criminally prohibiting certain behavior, although not of a conclusive
nature, based on the beneficial consequences of such a measure. Besides answering the most
serious criticism against harm principle (over-inclusion, sub-inclusion, misrepresentation of
reason for criminalizing and using people as mere means), my interpretation allows to clarify the
various problems involved in the criminalization of an act.
Keywords: criminalization, harm principle, consequentialism.
Agradezco especialmente a Hernán Bouvier, Guillermo Lariguet y José Milton Peralta por la lectura de una
versión preliminar de este trabajo y por las valiosas sugerencias realizadas. Agradezco también a dos evaluadores
anónimos por las importantes observaciones que realizaron al trabajo, las cuales han enriquecido el producto final.
RUSCA, Bruno: “En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del daño”
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Introducción
Uno de los problemas más relevantes de la parte especial del Derecho Penal consiste en
determinar la clase de conductas que deberían criminalizarse. La pregunta crucial es si existe
algún parámetro, externo al derecho positivo, para evaluar las decisiones del legislador en esta
materia. Más allá del contenido de cierto ordenamiento jurídico concreto, desde un punto de vista
moral, no es legítimo criminalizar cualquier conducta.
1
Si, por ejemplo, de acuerdo con
determinada legislación, el hecho de comer pastelitos fuera un delito,
2
o si se conminara con una
pena la acción de interrumpir abruptamente una conversación, habría razones importantes para
cuestionar tales normas. La razón de ello es simple: nadie debería ser castigado por llevar a cabo
comportamientos tan irrelevantes.
En el ámbito anglosajón, es probable que el criterio de criminalización que cuente con mayor
grado de aceptación sea el denominado “principio del daño” (en adelante, “PD”). En su versión
originaria, formulada por el filósofo inglés John Stuart Mill, el PD establece que solo está
permitido prohibir los comportamientos que perjudican a otros. Las acciones que no ocasionan
daños a terceros ni crean un peligro de daño contra sus intereses, en cambio, no pueden ser objeto
de la coerción estatal. Expresado con palabras de Mill:
“Que la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un
miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los
demás. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente (…) La única parte de
la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es la que se refiere a
los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su independencia es, de derecho,
absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano.”
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Por lo común, el PD es interpretado como una idea liberal, cuyo fundamento reside en la
necesidad de establecer un límite al poder coactivo del Estado para garantizar a los individuos
un ámbito de autonomía. Esta es, al menos, la concepción de Mill. Para dicho autor, existen
varias razones para restringir la interferencia estatal a las acciones que dañen a terceros. En
primer lugar, Mill sostenía que cada individuo es el principal interesado en su bienestar y, por
tal razón, nadie puede obligarlo a que se abstenga de hacer lo que considere más conveniente
para sus intereses.
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En todo caso, si otros piensan que está equivocado, porque, con su conducta,
se perjudica a él mismo o porque su plan de vida carece de toda virtud, éstas son buenas razones
1
Como se sabe, el término “moral” t iene diferentes significados, lo que en ocasiones puede dar lugar a ciertos
malentendidos. En un sentido, la moral hace referencia al conjunto de normas y pautas de comportamiento aceptadas
en un grupo social determinado (“moral positiva”). En otro sentido, e l término designa a un conjunto de normas y
pautas de comportamientos que se consideran válidas y merecedoras de respeto, en base a principios justificados
racionalmente y sin importar si son so cialmente aceptadas o no (“moral crítica”). Asimismo, pueden d istinguirse
dos dimensiones de la moralidad: la que prescribe un comportamiento hacia otros (“moral pública”) y la que
establece deberes hacia uno mismo ( “moral pr ivada”). En este trabajo, salvo indicación en contario, la palabra
“moral” se empleará en el sentido de “moral crítica” y en su dimensión “pública”, esto es, en referencia a los deberes
que las personas tienen hacia otros. Sobre la distinción entre moral positiva y moral crítica, véase HART (1963), p.
17. Sobre la distinción entre moral pública y moral privada, véase NINO (1998), p. 427.
2
El ejemplo es de HUSAK (2013), p. 169.
3
MILL (1970), p. 68.
4
MILL (1970), p. 154.
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