El defecto de organización en organizaciones criminales sin fines de lucro
| Autor | Francisco Javier Bedecarratz Scholz |
| Cargo | Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Chile, Santiago, Chile |
| Páginas | 611-643 |
BEDECARRATZ SCHOLZ, Francisco Javier: “El defecto de organización en
organizaciones criminales sin fines de lucro”.
Polít. Crim. Vol. 16 Nº 32 (Diciembre 2021), Art. 5, pp. 611-643
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2021/10/Vol16N32A5.pdf]
El defecto de organización en organizaciones criminales sin fines de lucro*
The organizational fault in non-profit felonious organizations
Francisco Javier Bedecarratz Scholz
Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Chile, Santiago, Chile
francisco.bedecarratz@uautonoma.cl
https://orcid.org/0000-0002-0108-7422
Fecha de recepción: 31/10/2020.
Fecha de aceptación: 12/04/2021.
Resumen
El presente trabajo desarrolla el defecto de organización como requisito de imputación penal
en el contexto de las organizaciones sin fines de lucro. Postula que el fenómeno de la
organización delictiva se manifiesta de modo diferente en este tipo de instituciones en
comparación con las empresas, lo cual repercute en una diversa aplicación del art. 3° in. 1°
y del art. 4° de la Ley N° 20.393. Concluye que estas entidades deben implementar principios
de gobierno corporativo especiales y considerar vulnerabilidades inherentes a su naturaleza
en la gestión del riesgo de comisión de delitos, en el marco del cumplimiento de sus deberes
de dirección y supervisión conforme a la ley penal.
Palabras clave: corporaciones, fundaciones, responsabilidad penal, compliance, gobierno
corporativo.
Abstract
This article examines the organizational fault as a rule of attribution in the context of
non-profit felonious organizations. I contend that the phenomenon of the felonious
organization manifests itself in a different way in non-profits in comparison to corporations,
having consequences in a different interpretation of article 3 and article 4 of Act No. 20.393.
In conclusion, these organizations must implement special corporate governance principles
and consider their inherent vulnerabilities in managing the risks of illegal acts, in order to
fulfil their governance and compliance duties in accordance with the criminal law.
Keywords: nonprofits, NGO, criminal liability, compliance, corporate governance
* Este artículo ha sido elaborado en el marco del proyecto Fondecyt de Postdoctorado 2019 Nº 3190874, titulado
“Responsabilidad penal de las personas jurídicas y deberes de dirección y supervisión: estudio para dotar de
contenido a la conducta típica en instituciones sin fines de lucro”, del cual el autor es investigador responsable.
El autor agradece al Dr. Gonzalo García Palominos, profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes,
y al Dr. Lautaro Contreras Chaimovich, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, por sus valiosos
comentarios críticos al manuscrito.
BEDECARRATZ SCHOLZ, Francisco Javier: “El defecto de organización en
organizaciones criminales sin fines de lucro”.
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Introducción
Las organizaciones sin fines de lucro (en adelante “OSFL”) muestran numerosas y evidentes
particularidades en relación con sus contrapartes lucrativas. Más allá de su diverso sustrato
normativo, gobierno corporativo o vocación altruista, los factores que en conjunto definen su
individualidad generan la impresión en la sociedad de que son más confiables en
comparación con las empresas.
1
Sin embargo, este favorable juicio ex ante no necesariamente
se condice con su real impacto en la comunidad. OSFL de distinto género y especie se ven
constantemente envueltas en eventos delictivos que tienen como consecuencia considerables
sanciones, además de una notable conmoción social.
2
En concordancia con lo anterior, la
declaración de fines benéficos al momento de su constitución muchas veces no se condice
con una actividad socialmente inocua.
A nivel comparado, la criminalidad originada en personas jurídicas ha tenido como respuesta
la implementación de diversos modelos de responsabilidad penal o administrativa
3
sobre este
tipo de entes. Esta expansión también ha tenido su reflejo en el ordenamiento jurídico interno
chileno con la dictación de la Ley Nº 20.393, de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, publicada el 2 de diciembre de 2009 (en adelante la “LRPPJ”). Esta ley establece
un modelo de imputación aplicable de modo general a diversas clases de personas jurídicas,
independiente de su forma legal, estructura, objetivos y fines, entre las cuales se cuentan, por
cierto, tanto empresas como OSFL.
Sin embargo, ha existido un interés preferente de la doctrina y jurisprudencia chilena e
internacional por el estudio de factores criminógenos, riesgos delictivos y desarrollo de
modelos de prevención de delitos aplicables particularmente a empresas.
4
Como
consecuencia de lo anterior, el foco dedicado a estos “sospechosos de siempre” ha dejado en
penumbras la criminalidad de personas jurídicas que no participan de tal carácter,
concretamente aquellas sin fines de lucro. Esto se ha visto igualmente reflejado en el análisis
de los modelos de organización y compliance en sentido amplio y de los sistemas de
prevención de delitos en sentido estricto, que han tomado en consideración los delitos
empresariales y las técnicas de gestión del riesgo originado en dicho contexto.
Frente a este panorama surge la pregunta respecto a si la distinta naturaleza de las OSFL en
relación con la de las empresas puede también repercutir en un contenido de injusto de
carácter particular. La respuesta afirmativa a esta hipótesis suscita una segunda cuestión,
relativa a si el requisito de imputación contemplado en el art. 3° in. 1° in fine de la LRPPJ,
correspondiente al incumplimiento de los “deberes de dirección y supervisión” de las
1
FATF (2008), p. 11; HIRTH (2013), p. 16; SHILLITO (2015), p. 327.
2
Por ejemplo, el caso Universidades, Sentencia del 8º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT N° 4799-2012,
RUC N° 1200084351-0, del 2 de junio de 2016.
3
Es necesario aclarar que los sistemas comparados establecen sanciones bautizadas a lternativamente como
“penales”, “administrativas” o de “consecuencias accesorias”, para encuadrar el régimen de responsabilidad
contra personas jurídicas. NIETO (2008a), pp. 19 y ss.; GÓMEZ (2016), pp. 43 y ss. Más allá de importantes
repercusiones del nomen iuris para el régimen de garantías (véase VAN WEEZEL (2010), pp. 133 y s.), los
regímenes sancionatorios son, pese a su distinta denominación, funcionalmente equivalentes.
4
Por ejemplo NIETO (2008a), pp. 37 y ss.; ENGELHART (2012a), pp. 70 y ss.; ARTAZA (2013a), pp. 1 y ss.;
PÉREZ (2017), pp. 5 y ss.
Polít. Crim. Vol. 16 Nº 32 (Diciembre 2021), Art. 5, pp. 611-643
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personas jurídicas, posee una dimensión distinta en las OSFL en relación con las empresas.
Transcurridos más de 10 años desde la dictación de la LRPPJ, se ha hecho necesario
responder estas preguntas, con el fin de permitir su correcta aplicación judicial a realidades
diversas.
En concordancia con lo anterior, el propósito de este artículo será contestar dichas
interrogantes, ahondando en el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión en
OSFL y el injusto organizacional al cual pueden dar origen, a partir de un análisis de los
factores y riesgos delictivos particulares que les afectan. Con dicho objeto, el trabajo ofrece
en primer lugar una conceptualización de la naturaleza y características penalmente
relevantes de las OSFL (1). Posteriormente, se realiza una precisión conceptual sobre el
“defecto de organización” y su ubicación como categoría de imputación entre los modelos
de responsabilidad penal de las personas jurídicas (2). Acto seguido, se propone diferenciar
el injusto estructural específico al que pueden dar origen las OSFL, sobre la base de la teoría
de los sistemas de injusto (3). Para cerrar el análisis, el trabajo se enfoca en el contenido del
defecto de organización según el modelo de imputación vigente en la ley chilena, desde la
doble perspectiva de los deberes generales de dirección y supervisión y los programas de
prevención de delitos (4). Por último, el acápite de las conclusiones resume las principales
reflexiones realizadas a lo largo del trabajo.
1. Naturaleza de las organizaciones sin fines de lucro
Punto de partida del problema en estudio es la naturaleza particular que poseen las OSFL en
relación con otros tipos de organizaciones. Con el fin de adelantar criterios para su
delimitación, resulta prudente establecer el vínculo existente entre el concepto de “personas
jurídicas sin fines de lucro” y el de “OSFL”, para luego delinear las características
penalmente relevantes de las últimas.
Las “personas jurídicas sin fines de lucro” poseen atributos diferenciadores en relación con
sus contrapartes lucrativas. Vocacionalmente, su fin último no es el acrecentar el patrimonio
de sus socios o accionistas, sino más bien el satisfacer una determinada necesidad social o
comunitaria. Patrimonialmente, su principal fuente de capital no es la recepción de aportes
en sociedad o la emisión de acciones, sino que las contribuciones de sus miembros,
donaciones filantrópicas o bien aportes provenientes de fondos públicos.
5
Estructuralmente,
la inexistencia de socios o accionistas implica que la administración
6
, gobiernos
corporativos
7
y régimen de responsabilidad civil
8
asumen una fisonomía distinta en
comparación con las personas jurídicas con fines de lucro. Luego, el conjunto de
características antes enunciadas confiere a las personas morales sin fines de lucro una
naturaleza propia.
9
5
HIRTH (2013), p. 15.
6
CORRAL (2018), pp. 434 y ss.
7
Sobre la distinción inicial entre “stockholders” y “shareholders” FREEMAN y REED (1983), pp. 88 y ss.
8
PIZARRO (2004), pp. 106 y ss.
9
La gama de entidades en el ordenamiento jurídico chileno que poseen dicha naturaleza es vasta, integrándose
no solo por las corporaciones, fundaciones y asociaciones consagradas en los arts. 545 y siguientes del Código
Civil, sino que también por las reguladas en leyes especiales, tales como universidades (Ley N° 21.091),
corporaciones y entidades educacionales (Ley N° 20.845), organizaciones comunitarias territoriales o
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