Decomiso de las ganancias ilícitas en el Código Penal español. Análisis histórico y conceptual
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Cargo | Universidad Nacional de San Juan, Argentina |
| Páginas | 21-40 |
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 4 (2019), pp. 21-40
DECOMISO DE LAS GANANCIAS ILÍCITAS EN EL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. ANÁLISIS HISTÓRICO Y
CONCEPTUAL
Mateo G. BerMejo*
Resumen
El análisis histórico y conceptual del decomiso de las ganancias
del delito en la legislación española deja en evidencia que este
salió del trastero de la política jurídica para convertirse en un
instituto que ha sido objeto de un llamativo dinamismo refor-
mista. Así, se pasó desde su tradicional consideración como pena
accesoria o consecuencia accesoria de la pena a la actual como
una medida que se encuentra a caballo entre el Derecho penal
y el Derecho civil. Así, en pocos años se ha llegado a un enun-
ciado legal que alcanza a diversos artículos del Código Penal y
que permite advertir que en algunas de sus variantes no resultan
aplicables principios del Derecho penal como los de culpabilidad
y proporcionalidad, o procesal penal como el de presunción de
inocencia. Esta extraordinaria evolución ha dejado en evidencia
las dicultades que el subsistema jurídico y cientíco han padeci-
do para aggiornarse a inputs provenientes del sistema político, que
se haya comprometido a cumplir con los organismos internacio-
nales y de la Unión Europea para una permanente armoniza-
ción legislativa orientada a la nalidad de afrontar las exigencias
de una criminalidad compleja y motivada por la obtención de
ventajas económicas.
Palabras clave: Derecho penal, decomiso, ganancias ilícitas, Código Penal español.
I. INTRODUCCIÓN
Aunque la criminología y los estudios de Derecho penal promovieron durante
las décadas de los años 60 y 70 del siglo XX la investigación de las sanciones penales
y sus repercusiones en la reincidencia delictiva y en la criminalidad, el decomiso de
las ganancias del delito permaneció ampliamente desatendido: las teorías explicati-
vas de la criminalidad no acogían dentro de sus perspectivas los incentivos económi-
cos y la dimensión de los benecios.1
x 1 Universidad Nacional de San Juan, Argentina (mateobermejo@yahoo.com.ar). Artículo recibido el
24 de septiembre de 2018, aceptado para su publicación el 7 de diciembre de 2018.
1 alBrecht (2001), p. 56. En efecto, la idea de privar a los infractores de los benecios económicos no
fue adoptada en la política criminal europea hasta tiempos recientes. Véase Van Duyne, Groenhui-
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En efecto, hasta la segunda mitad del siglo XX la mayoría de los sistemas de
justicia criminal conocían el decomiso de los instrumentos o efectos del delito, pero
no regulaban expresamente el decomiso de las ganancias derivadas del mismo.2 Así,
por ejemplo, en Inglaterra la falta de una regulación del decomiso de las ganancias
llegaba, incluso, a la imposibilidad del mismo.3
En España la gura del decomiso ha estado presente en el Derecho positivo, en
su origen como pena accesoria, afectando a los instrumentos y efectos procedentes
del delito pero no a las ganancias ilícitamente obtenidas.4 Sin embargo, a pesar de la
ausencia de una regulación especíca, la jurisprudencia resolvía la cuestión conside-
rando a las ganancias como efecto del delito y las decomisaba como tales.5
Es probable que también diversas circunstancias históricas se hayan conjugado
para que el decomiso (no) surgiera en la escena jurídico-penal como un instrumento
relevante en el diseño de la política criminal. Por un lado, en la segunda posguerra
la creciente regulación de delitos sin víctima, en especial delitos cuyo objeto de pro-
tección son bienes jurídicos de carácter colectivo, dejó al descubierto que la ecacia
preventiva de la reparación civil no resultaba útil en estos casos.6 También resulta
plausible la hipótesis de que el progresivo ascenso de las teorías económicas de la
criminalidad creó condiciones de posibilidad para analizar la función que cumplen
los benecios económicos como incentivo para delinquir. A la vez, la emergencia de
una delincuencia caracterizada por sus elevadas cotas de racionalidad instrumental,
como son los casos de la criminalidad económica y la criminalidad organizada,7 creó
la necesidad de instrumentos preventivos adecuados a sus particularidades. Asimis-
mo, los hallazgos criminológicos han evidenciado que no sólo los delitos asociados al
crimen organizado (la variante más extrema de delitos motivados por la obtención de
jsen y schuDelaro (2005), p. 120. Acerca de la poca atención que el instituto del decomiso de las
ganancias derivadas del delito recibió hasta tiempos recientes en Alemania, a pesar de encontrarse
legislado desde hacía tiempo en los §§ 73-73d del StGB, hetzer (1994), p. 181.
2
stessens (2002), pp. 3 y 4.
3 No hay en el Derecho inglés una facultad derivada del common law (common law powers) para deco-
misar los benecios económicos del delito. Por ello se han debido crear facultades legales (statutory
powers) para acompañar una sentencia con una orden de decomiso. allDriDGe (2001-2002) p. 283.
En efecto, para evitar los problemas político-criminales que suponía la imposibilidad de decomisar
las ganancias provenientes de actividades delictivas, el Parlamento inglés otorgó a los tribunales la
facultad de decomisar las ganancias provenientes de los delitos de tráco de drogas a través de la
Drug Trafcking Offences Act 1986, luego reemplazada por la Drug Trafcking Act 1994. Bowles,
Faure y Garoupa (2000), pp. 544, 545.
4
cerezo DoMínGuez (2004), p.17.
5
cerezo DoMínGuez (2004), p. 43.
6
stessens (2002), p. 4. También Bowles, Faure y Garoupa (2000), p. 543.
7 Por ello, se arma que en la actualidad la política criminal se orienta hacia la investigación, embargo
y decomiso del patrimonio criminal. Ello constituye una preocupación fundamental en la política
legislativa de la Unión Europea y en el contexto internacional, tal como lo evidencian la Convención
de Viena, la Convención del Consejo de Europa y la Directiva Europea; cfr. choclán MontalVo
(2001), pp. 331, 332.
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