La custodia compartida en España. Estudio de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la reforma legislativa y su impacto a nivel práctico
| Autor | Manuela Avilés Hernández |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora en la Facultad de Trabajo Social de la Universidad de Murcia, Murcia, España. Directora de la Escuela Profesional de Práctica Social de la Universidad de Murcia y Coordinadora del Máster Universitario en Mediación que se imparte en esta misma Universidad. Correo electrónico: manoliaviles@um.es. |
| Páginas | 95-120 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021, pp. 95 - 120
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
La custodi a compartida e n España. Estud io de la jurispr udencia ema nada del Tribu nal Supremo tr as la
reforma le gislativa y su im pacto a nivel práctico
Manuela Avilés Hernánde z
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021
pp. 95 - 120
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Fecha de recepción: 2019-09-16; fecha de aceptación: 2020-07-13
La custodia compartida en España. Estudio de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo
tras la reforma legislativa y su impacto a nivel práctico
JOINT PHYSICAL CUSTODY IN SPAIN. STUDY OF THE JURISPRUDENCE EMANATING FROM THE SUPREME COURT
AFTER THE LEGISLATIVE REFORM AND ITS IMPACT AT THE PRACTICAL LEVEL
MANUELA AVILÉS HERNÁNDEZ*
RESUMEN
Este trabajo tiene por objeto analizar el panorama que existe actualmente en España en relación a la custodia
compartida de los hijos tras la ruptura de pareja. El estudio se hace desde una perspectiva sociojurídica, esto
es, desde un enfoque normativo, jurisprudencial y social. Primero, se expone la normativa vigente, señalando
los cambios legales que se han producido recientemente. A continuación, se realiza un breve análisis sobre la
jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de las nuevas leyes. Por último, se lleva
a cabo un análisis longitudinal, que ilustra la evolución de la s sentencias entre 2007 y 2017. Los resultados
evidencian cambios significativos durante el periodo analizado.
PALABRAS CLAVE
Régimen de custodia, corresponsabilidad parental, ordenamiento jurídico español
ABSTRACT
The aim of this paper is to analyse the current situation in Spain with regard to joint physical custody of
children after the conjugal break-up. The analysis is carried out from a socio-legal perspective, that is, from a
normative, jurisprudential and social point of view. Firstly, the current legislation is presented, pointing out
the legal changes that have taken place recently. Next, a brief analysis is made of the jurisprudence of the
Supreme Court after the approval of the new laws. Finally, a longitudinal analysis is carried out, which
illustrates the evolution of sentences between 2007 and 2017. The results show significant changes during
the period analysed.
KEYWORDS
Custody system, joint parental responsibility, Spanish legal system
1. Introducción
En una relación conyugal, padre y madre asumen el cuidado de su s hijos dependientes
según unas normas y criterios familiares que se establecen en el marco de la convivencia.
Cuando esa relación conyugal alcanza su fin, los progeni tores se enfrentan a la ardua tarea de
resolver cómo se va a ej ercer la responsabilidad parental en adelante. Los acuerdos a a doptar,
con respecto a los hijos, son múltiples: dónde van a vivir, con quién, durante cuánto tiempo,
cuándo y dónde se van a relacionar con el otro progenitor, cómo se van a gestionar sus gastos y
necesidades económicas, etc. Es entonces cuando entran en escena ciertos términos jurídicos,
* Profesora Contratada Doctora en la Facultad de Trabajo Social de la Universidad de Murcia, Murcia, España. Directora de la Escuela
Profesional de Práctica Social de la Universidad de Murcia y Coordinadora del Máster Universitario en Mediación que se imparte en
esta misma Universidad. Correo electrónico: manoliaviles@um.es.
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que suelen generar múltiples c ontroversias en los procesos de separación y divorcio. Uno de
ellos es la guarda y custodia de los hijos, conocida en el ámbito anglosajón como custodia física
(physical custody ). La conceptualización de este término varía de un ordenamiento jurídico a
otro, pero, en esencia, se entiende como “el cuidado personal, directo, diario y continuo que se
entrega al hijo a través de la convivencia”
1
. Consiste en vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos
de forma directa, asumiendo la responsabilidad de su día a día: alimentación, higiene, cuidados
personales, necesidades escolares, vigilancia, auxilio, etc.
2
. No debe confundirse con la patria
potestad, o custodia leg al (en inglés, legal custody), que es un derecho parental mucho más
amplio, no circunscrito a la esfera de la c onvivencia, y que comprende todas las dec isiones que
tienen que ver con el bienestar del hijo en áreas como educación, salud o desarrollo emocional,
moral y religioso
3
.
La custodia física del menor puede adoptar varias modalidades: por una parte, puede ser
ejercida por uno solo de los progenitores, dando lugar a una custodia exclusiva, unilateral o
monoparental. En estos casos, el menor reside con uno solo de sus progenitores, quien es el
encargado de otorgarle el cuidado directo e inmediato que la convivencia exige. Este tipo de
custodia puede recaer en la madre —custodia materna— o en el padre —custodia paterna—.
Por otra parte, puede ser asumida por ambos progenitores, estableciendo un régimen de
custodia compartida o conjunta. En base a ella, el derecho al cuidado físico y a la convivencia
diaria con los hijos es ejercido de forma conjunta por ambos progenitores, en base a unos
parámetros que ellos mismos establecen en el convenio regulador o que, ante una falta de
acuerdo, determina el juez en la sentencia. Conforme a este tipo de custodia, c ada progenitor
vive con el hijo durante períodos de tiempo alternos o sucesivos relativamente similares, a lo
largo de los cuales se responsabiliza de su cuidado más directo y personal. Puede que sea el hijo
el que vaya a vivir con cada progenitor durante el tiempo estipulado en la sentencia, o que los
hijos permanezcan en el hogar familiar y sean los progenitores los que se vayan instalando en él
cuando les corresponde el ejercicio de su derecho a la custodia física.
La jurisprudencia evidencia una arraigada tendencia a que sea la madre quien ostente la
custodia de los hijos, sobre todo si estos son de corta edad. Sin embargo, durante las últimas
décadas, el ordenamiento jurídico de diversos países está experimentando cambios en el tipo
de custodia que debe prevalecer tras una ruptura conyugal. El régimen que se está consagrando
poco a poco en el derecho internacional de occ idente es el de la custodia compartida,
fundamentado, entre otros, en los principios de Corresponsabilidad Parental e Interés Superior
del Niño.
Teniendo en cuenta la proximidad social y cultural que España tiene con respecto al
contexto latinoamericano, y tratándose de un país europeo pionero en esta materia, se propone
el siguiente estudio monográfico, centrado en el c uidado compartido de los hijos tras la
disolución del vínculo conyugal. El objetivo es profundizar, desde una perspectiva sociojurídica,
en el panorama normativo, jurisprudencial y social que, c on respecto al régimen de custodia,
existe actualmente en este país. Para ello, se expone la normativa vigente, indicando las
reformas que el legislador ha ido introduciendo durante las últimas décadas. A continuación, se
lleva a cabo un breve análisis sobre la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la
entrada en vigor de las nuevas leyes nacional es y autonómicas que regulan la custodia
compartida en España. Por último, se realiza un análisis longitudinal, a partir de los datos del
Consejo General del Poder Judicial. Este análisis ilustra la evolución de las sentencias de custodia
entre los años 2007 y 2017, así como los cambios observados en la sociedad española durante
esta década.
1
LATHROP (2008), p. 276.
2
La guarda y custodia de los hijos en España equivaldría al concepto chileno de cuidado person al.
3
Como se observa, la patria potestad en España no se c ircunscribe únicamente a los aspectos patrimoniales de la filiación. Es un
concepto mucho más amplio, que incluye derechos y deberes vinculados a la protección integral del menor, su desarrollo y bienestar.
En términos generales, equivaldría al concepto de autoridad parental que se emplea en Chile.
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