A propósito del caracter fundamental de los Derechos económicos, sociales y culturaleslas. Una mirada desde la doctrina comparada y la experincia del ordenamiento Jurídico Cubano - Núm. 1-2010, Julio 2010 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 216434345

A propósito del caracter fundamental de los Derechos económicos, sociales y culturaleslas. Una mirada desde la doctrina comparada y la experincia del ordenamiento Jurídico Cubano

AutorKarel Pachot
CargoVicedecano docente facultad de derecho, Universidad de oriente, Santiago de Cuba. kpachot@fd.uo.edu.cu
Páginas13-41

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I Planteamiento inicial del tema

La problemática de la determinación12 inequívoca de un concepto relativo a los derechos fundamentales o absolutos ocupa, sin lugar a dudas, una de las cuestiones que actualmente mayor atención provoca en una considerable parte de la comunidad académica dedicada a los estudios jurídico-constitucionales. De tal modo, desde nuestro punto de vista, los constitucionalistas reiteradamente hemos pretendido –no en pocas ocasiones insatisfactoriamente– darle una determinación al concepto de derechos fundamentales siempre desde una (reducida) visión estrictamente técnico-jurídica. Esta conceptualización, inobjetablemente, puede considerarse una valedera, y no menos importante, intención en la búsqueda definitiva de los contornos técnico-jurídicos –deseables de precisión– sin los cuales no pudiera reivindicarse absolutamente el ejercicio y goce plenos por parte de los titulares de estos derechos, aun cuando no debe obviarse que, en ocasiones, puede sugerirse extremadamente tecnicista y poco trascendente para el concepto en sí, que, en definitiva, exige una apreciación multidimensional, que no sólo arroje respuestas desde la positivación de estos derechos o del reconocimiento a los mismos de un conjunto de garantías jurisdiccionales de protección. Por demás, un concepto que rebasa toda certidumbre basada exclusivamente en el derecho, por cuanto se trata de uno de los pilares básicos sobre los que se erige toda sociedad contemporánea: los derechos fundamentales.

Tal es así que el debate suscitado en el ámbito académico-jurídico en torno a esta problemática se exhibe cual interminable laberinto cuando entonces la cuestión es pretender el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales (en lo adelante DESC). De tal modo, esta pretensión encuentra escollos difícilmente sorteables, y que desde la órbita de la doctrina científica constitucional lastra, disminuye o reduce –conduciendo a estériles discusiones, por momentos– el valor jurídico de los DESC, desconociendo que los mismos deben concebirse no sólo necesarios sino imprescindibles para la consecución plena e integral de la dignidad humana. Además, queda obviado el hecho de que no debemos menoscabar en su concepción indivisible los derechos fundamentales, toda vez que sólo bajo este presupuesto puede entenderse y predicarse juiciosamente la valía de los mismos.

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Por supuesto, este debate está indisolublemente ligado a la determinación de la necesaria e inmediata justiciabilidad de los DESC por las vías ordinarias o específicas de protección jurisdiccional que abarcan todo el universo de los derechos fundamentales, cuestión que, unida a la imprecisión de la dogmática particular de cada uno de estos derechos –que implicaría la determinación del contenido esencial de los mismos, o al menos de uno mínimo exigible de protección–, conduce al desmayo en las intenciones por reconocerle tal carácter a estos derechos por parte de constitucionalistas sostenedores de disímiles modelos de interpretación de los derechos fundamentales.

Por otra parte, desde el punto de vista del imprescindible análisis técnicojurídico de la regulación constitucional de los DESC, diferentes cuestiones suscitan un interés particular y son de ineludible acercamiento, toda vez que aún está pendiente en la doctrina un desarrollo teórico en torno a los mismos, tratándose hasta el momento de derechos glosados más retóricamente que construidos técnicojurídicamente. Debe recordarse oportunamente que esta pretendida construcción teórica de los DESC no culmina en el reconocimiento formal que de los mismos se derive en las Constituciones, sino, por el contrario, parte inicialmente de éste extendiendo sus horizontes hasta lo que bien pudiera denominarse el limes jurídico de todos los ámbitos sociales.

Tal panorama exhibido en la doctrina jurídica, aún pendiente de resolución definitiva, incluso, a partir de la positivación que han recibido los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos, focaliza mucha mayor trascendencia en las sociedades latinoamericanas, inmersas en una agónica e histórica deuda económica y social con considerables sectores o grupos sociales, para nada irrelevantes, y que, precisamente con respecto al ejercicio y goce plenos de los DESC, han sufrido elevados costos de disminución en su realización efectiva. Ante esta situación, la motivación que incentivó las siguientes líneas, para nada considerables más allá que unas breves reflexiones, fue ofrecer un conjunto de argumentos, esbozados en el orden teórico y doctrinal, con el propósito de exponer una mejor ponderación de los DESC, a partir de una concepción no excluyente ni reduccionista de derechos fundamentales. Con ello, se pretende, además, coadyuvar a una mejor comprensión y entendimiento que de los mismos se tenga no sólo por parte de los investigadores del derecho sino además por cualquier persona o individuo, titular de los mismos en toda sociedad.

II Tras los cauces histórico-constitucionales de los derechos fundamentales

Ciertamente el término “derechos fundamentales” es relativamente de reciente aparición en el constitucionalismo moderno. Si bien es cierto, siguiendo a PérezPage 16 Luño,3 que la expresión droits fundamentaux aparece en francia hacia la década de 1770 en el marco del movimiento político, ideológico y cultural que condujo a la declaración de derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, su formulación jurídico-positiva en los textos constitucionales no fue expresa hasta que el constitucionalismo alemán (identificándolo como Grundrechte) lo acuñara inicialmente en la Constitución de Frankfurt en 1848, rescatándolo luego en la Constitución de Weimar (1919) y definitivamente en la ley fundamental de Bonn (1949). Para el constitucionalismo latinoamericano su incorporación es un legado de la impronta del constitucionalismo cubano, toda vez que fue la Constitución cubana de 1940 la pionera en su empleo.

Sin embargo, no sería prudente ignorar que la reivindicación de determinados derechos, considerados en cada momento histórico como derechos “fundamentales”, plasmados incluso en determinados documentos, antecede por muchos años, incluso siglos, el reconocimiento de aquellos comprendidos definitivamente en el concepto actual de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, pueden hallarse los primeros derechos demandados, y considerados siempre como inherentes a la persona humana, en los fueros españoles de León (1020), Jaca (1064), Najera (1075), Toledo (1085), Zaragoza (1115) y Aragón (1283), los Privilegios de la Unión Aragonesa (1287) y la Bula de Oro Húngara (1222). Por su parte, en Inglaterra fueron inscritos posteriormente determinados derechos en la Carta Magna de Libertades otorgada por el Rey Juan Sin Tierra (1215), la Petición de derechos (1628), la Ley del Habeas Corpus (1679), y la Declaración de Derechos (1689). Este último documento puede considerarse como el primero de carácter general que contiene los enunciados de los derechos y libertades civiles y políticas, así como ciertas garantías procesales para los mismos.

Posteriormente, el liberalismo burgués, influenciado por el Iusnaturalismo y el racionalismo Ilustrado, plasmó en declaraciones jurídicamente no vinculantes los derechos conocidos como individuales, ya fueran civiles o políticos, erigidos frente al poder ilimitado de intromisión de la autoridad pública en la esfera privada del individuo que se proclamaba desde el absolutismo monárquico de mediados y finales del siglo XVIII, impugnando los soportes legitimadores del Ancien Régime. En esta etapa se enmarcaron las revoluciones Americana y francesa, las que aportaron importantes documentos contentivos de derechos, como lo fueron, en el primer caso, las declaraciones de derechos del Pueblo de Virginia (1776), de Independencia (1776) y de derechos (esta última conocida como el Bill of Rights) incorporada en 1791 a la Constitución federal. Mientras, en francia se promulgaron las declaraciones de los derechos del hombre y del Ciudadano dePage 17 1789 y 1793, las que influyeron notablemente en la elaboración y aprobación de la actual declaración Universal de los derechos humanos de 1947.

De hecho, la demora con que el constitucionalismo americano asistió al reconocimiento formal de una serie de derechos esenciales para la existencia humana no fue obra de un olvido de los llamados Padres fundadores de la Unión Americana. La inclusión posterior del Bill of Rights, motivada a raíz del proceso de ratificación estadual del proyecto de Constitución federal, se debió inicialmente al debate suscitado entre antifederalistas y federalistas, en torno al problema que significaría el enfrentamiento de los principios de legalidad (encarnador de la soberanía parlamentaria) y el principio de constitucionalidad (viabilizador del principio de soberanía popular). De este modo se concebían antagónicas estas posiciones, una, la primera, reclamando el establecimiento de una carta de derechos, mientras, la segunda, negaría la necesidad de hacerlo por considerar que el pueblo conserva todos sus derechos y poderes más allá de una prescripción legal.4

Durante este período inicial (pudiendo entenderse el mismo a partir de todo el siglo XIX y hasta los inicios del XX) la mayor parte de los textos constitucionales respondieron a una marcada ideología liberal. De ahí que los derechos proclamados en los mismos no pudieran ser considerados los derechos de todos los hombres, sino los del hombre burgués (para quien, por ejemplo, el derecho de propiedad privada se concibe...

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